Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 99/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº 99/2018-K
Origen: Diligencias Previas nº 704/2017
Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona
SENTENCIA nº 152/2018
Ilmos. Sres Magistrados:
Dña. Ana Ingelmo Fernández
Dña. Gemma Garcés Sesé
Dña. Julia Tortosa García Vaso
En Barcelona, a 23 de febrero de 2018
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la
presente causa, PA nº 99/2018-K, procedente del Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, en el que
se registraron como Diligencias Previas nº 704/2017, por un delito contra la salud pública en su modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud, siendo acusado D. Armando , nacido el NUM000 de 1991
en Pakistán y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Sonsoles Pesqueira Puyol y
asistido por el Letrado D. Juan Miguel Ortiz Reparaz. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido
Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado núm. NUM001 elaborado por funcionarios de la Policía Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Barcelona en fecha 3 de junio de 2017.

Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, se incoaron las Diligencias Previas núm. 704/2017 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, estimando como responsable al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, multa de 150 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal interesó que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes y se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

En igual trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 del Código Penal , con imposición de la pena de 7 meses de prisión y multa de 150 euros con 10 días de arresto sustitutorio.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 8 de febrero de 2018, a las 10:30 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio del juicio, la defensa reiteró la prueba testifical de Ezequias , impugnando el informe toxicológico; formulando la correspondiente protesta ante la inadmisión de la prueba testifical. Practicada la declaración del acusado y las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, interesando, subsidiariamente y para el supuesto de sentencia condenatoria, la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Armando , mayor de edad, sin antecedentes penales, pakistaní sin autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de 3 de junio de 2017, sobre las 19:30 horas del día 2 de junio de 2017, vendió al turista inglés Ezequias , a cambio de 50 euros, 0,292 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base de 47,1%, por lo que la cantidad total de MDMA es de 0,137 gramos, hechos vistos por la Guardia Urbana que procedió a la detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art. 741 de la LECrim , los testimonios vertidos en el acto de la vista oral y la documental obrante en la causa.

El acusado en el acto del juicio negó los hechos, manifestando que en la fecha indicada no vendió ninguna bolsa de éxtasis a un señor inglés; que no fue todos los días a dicha fiesta a vender droga, que solo fue ese día y cuando bajo del autobús vino la policía y le detuvo, diciéndole que la detención era por vender droga a un señor, pero eso no es cierto. El dinero que llevaba -50 euros- era suyo y le fue intervenido por la policía.

Frente a dicha declaración exculpatoria, compareció el agente de la Guardia Urbana de Barcelona TIP núm. NUM002 que, ratificando el atestado, manifestó que en la fecha de los hechos el acusado estaba sentado en unas escaleras, junto a otros dos jóvenes extranjeros; en un momento dado, cuando se despedían, el acusado chocó su mano con la de uno de los chicos, el presunto comprador y éste, seguidamente se puso la mano en el bolsillo derecho de su pantalón; marchando ambos del lugar en dirección opuesta. El agente realizó el seguimiento al acusado y su compañero al presunto comprador, y una vez comprobado por éste último que el presunto comprador portaba en el bolsillo derecho de su pantalón una bolsa termosellada con sustancia estupefaciente que acababa de comprar por 50 euros a un chico que estaba en las escaleras, el agente procedió a la detención del acusado. En el registro que se le realizó en dependencias policiales se le intervinieron 50 euros que guardaba en un roto que tenía en su chaqueta. La testifical de dicho agente policial ofrece a este Tribunal la suficiente y necesaria credibilidad para dar por probada la existencia de la transacción ilícita típica, siendo sabido que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el plenario sobre los hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales inherentes a dicho acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por tanto, la existencia del acto de la venta se infiere de la declaración de dicho agente policial que afirmó haber visto como el acusado extendía la mano al comprador y seguidamente éste último guardaba algo en su bolsillo, el comprador llevaba la sustancia en el mismo bolsillo en el que el agente instantes antes vio que guardaba algo y la intervención en poder del acusado de 50 euros que llevaba escondido en su chaqueta, cantidad coincidente con la que el comprador reconoció a los agentes haber pagado por la adquisición de dicha sustancia.

En cuanto a la falta de declaración del comprador de la sustancia, testigo residente en el extranjero, la jurisprudencia reitera que no es necesaria la presencia de los compradores de la droga cuando, como sucede en el presente caso, se ha contado con prueba de cargo de contenido incriminador, lícita y válida ( SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 150/2010 de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006 de 14 de febrero , entre otras). Pero es más, en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la declaración del comprador cuenta con muy escaso valor, porque es norma de experiencia que está afectado por diversas circunstancias que pueden concurrir en él, sea el temor a represalias, el riesgo de perder proveedores, o el deseo de evitar complicaciones de cualquier tipo, como, en el caso, las que la condición de testigo comportaría para un turista extranjero de paso por Barcelona. En este sentido, cabe citar las STS nº 146/2012, de seis de marzo , 159/2014 de 11 de marzo y la reciente nº 724/2014, de 13 de noviembre .

Por otro lado, la sustancia intervenida por los agentes contenía 0,292 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 47,1%, con una cantidad total de MDMA base de 0,137 gramos +-0,005 gramos según consta en el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f.

43 y 44). Dicho informe pericial fue impugnado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales; impugnación que debe ser desestimada al ser meramente formal, sin exponer las razones materiales por las que tal impugnación se producía, si ello afectaba a la cantidad o calidad de la sustancia analizada, o incluso al método empleado. Al respecto, la jurisprudencia (STS de enero de 2004, entre otras) exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia'. Recordemos que el art. 788.2 párrafo segundo de la LECrim determina que 'en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas'. Asimismo, el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 acordó que 'la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .'

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal .

Son requisitos para la existencia de dicho ilícito los siguiente: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con éste último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) el objeto material del delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente y c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto-consumo.

En el presente supuesto concurren todos y cada uno de los presupuestos citados pues ha quedado acreditado que el acusado efectuó un acto de venta a tercero de una papelina de MDMA a cambio de 50 euros.

Dicha sustancia aparece en las listas anexas de la Convención Única de Naciones Unidas de marzo de 1961, ratificadas por España, y ha sido considerada por la jurisprudencia de una manera uniforme como sustancia que daña gravemente la salud. En cuanto a la cantidad concreta y grado de pureza de la sustancia intervenida, según el informe de toxicología antes referido, es de 0,292 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base del 47,1%, con una cantidad total de MDMA base de 0,137 gramos +- 0,005 gramos, lo que excede de lo que la jurisprudencia considera dosis mínima psicoactiva, 0,02 gramos (Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 y STS de 24 de febrero de 2005 ). Por ello debe desestimarse la pretensión de la defensa de que nos encontramos ante una conducta atípica por la insignificancia de la sustancia intervenida, pues es reiterada la jurisprudencia a la hora de considerar que solo cabe considerar atípicas las conductas de tráfico de cantidades mínimas de droga 'cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino producto inocuo ( SSTS de 21 de julio de 2003 , 12 de enero de 2005 y 16 de enero de 2007 , entre otras muchas) lo que no sucede en este caso.

Asimismo, tampoco cabe considerar que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo como pretende la defensa, pues uno de los presupuestos necesarios exigidos por la jurisprudencia ( STS de 22 de noviembre de 2012 entre otras) es que los consumidores deben ser adictos a tal sustancia, siendo que en el presente caso, ni en fase de instrucción ni en el acto del juicio oral, el acusado manifestó ser consumidor de sustancia alguna.

Por último, tal como solicita la defensa, procede la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . Dicho precepto establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' Apunta la STS de 25 de septiembre de 2013 que 'El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

En este caso, atendiendo a la escasa entidad del hecho (la escasa cantidad de sustancia intervenida) y a las circunstancias personales del acusado (a quien no le fue ocupada más droga que la intervenida, ni cantidades importantes de dinero o instrumentos que hagan pensar en la habitualidad de su conducta), el Tribunal entiende que nos encontramos ante el supuesto típico de aplicación del subtipo atenuado solicitado por la defensa.



TERCERO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado Armando conforme dispone el art. 28 del Código Penal por al haber realizado directa y materialmente rodos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el letrado de la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, interesó se apreciaran las circunstancias atenuantes del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 2 del Código Penal .

Pretensión que debe ser rechazada pues, tal como se ha indicado, no existe prueba alguna de la que inferir la condición de consumidor del acusado, como tampoco consta documental médica de la que inferir una supuesta alteración o limitación de sus facultades.



QUINTO.- Conforme el párrafo segundo del art. 368.1 del Código Penal , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, la pena a imponer comprende un marco de entre 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En aplicación de las reglas de determinación de la pena que establece el art. 66.1.6ª, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no apreciándose motivos de especial reproche atendiendo a la escasa cantidad de droga intervenida y a la carencia de antecedentes penales, se aplicará la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 100 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.

Conforme al art. 127.1 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga intervenida ordenando la destrucción de la misma, así como el comiso del dinero al proceder de la actividad ilícita de venta de la sustancia estupefaciente.

Conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de su expulsión del territorio español, con expresa prohibición de regresar al mismo por plazo de 5 años.

El art. 89.1 del Código Penal establece que 'Las penas de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.' Las únicas excepciones a la sustitución que dispone la norma vienen representadas por la apreciación de la necesidad de cumplir la pena en España y por la previsión del apartado 4 del art. 89 que establece que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' En el presente caso, la entidad y duración de la pena no son de relevancia tal que impongan o aconsejen su cumplimiento en territorio español. El acusado se encuentra en situación irregular, careciendo de permiso de residencia y no se ha acreditado que cuente con arraigo alguno en nuestro país, ni familiar, ni laboral ni económico.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Armando , como autor de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en subtipo de menor entidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un 1 año y 6 meses de prisión y multa de 100 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con expresa condena en costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y del dinero incautado en su día al hoy acusado, al que se dará el destino legal.

La pena de prisión impuesta se sustituye por la de su EXPULSIÓN del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de 5 años.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.