Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 61/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº152/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 de CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 61/2018
P.ABREVIADO NÚM. 454/2017
En la ciudad de Cádiz a tres de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Emiliano . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia el día 21/12/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Emiliano como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR sin circunstancias modificativas a las penas de SIETE MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO. Asimismo lo condeno a pagar la mitad de las costas.

Que debo absolver y ABSUELVO A Emiliano de responsabilidad por el delito LEVE DE VEJACIONES que se le imputaba en esta causa. . '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Emiliano y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Que el acusado Emiliano mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba encartado en las DU 30/17 del Juzgado Mixto nº2 de Chiclana de la Frontera, seguidas por delitos de violencia de género, en tales diligencias en auto de 3/5/17 se le impuso una medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación con su esposa Mónica , que fue ratificada por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 27/6/17 no firme al momento de los hechos, resolutoria del JR 229/17 .

El 10/10/17 el acusado envió un mensaje via Messenger de Facebook a su expareja en que le decía 'ya lo sé todo,, creías que no me iba a enterar, Gerardo ...cogiendo el campo de fútbol adelante después del escándalo, ya lo sé todo, Gerardo después del escándalo ok, ahora te vas al cuartel mentirosa.

No se ha probado que días más tarde el 17/10/17 el acusado escribiera en su muro de Facebook expresiones injuriosas contra su ex pareja.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Emiliano discrepando de la valoración probatoria efectuada para alcanzar la conclusión de que los mensajes recibidos a través del Messenger por la denunciante fueran efectuados por él mismo.

Se discute en realidad no tanto la existencia del mensaje cuanto su autoría, toda vez que se afirma han podido ser realizados utilizando su contraseña de Facebook la cual era conocida por la denunciante.

Se afirma que la prueba es insuficiente para justificar que haya quebrantado la medida cautelar y que la existencia de un cotejo sobre el móvil aportado por la denunciante tan solo acredita la existencia del mensaje pero no la autoría del envío, pues se desconoce el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, insistiendo en que estos mensajes son fácilmente manipulables y se invoca la STS 30/2015 de 19 de mayo en tal sentido, estimando que para la condena era precisa una prueba pericial y por ello invocando la presunción de inocencia solicita una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- La expansión del uso de las nuevas tecnologías y de las redes sociales se ha convertido en una vía de fácil acceso para la comisión de determinados delitos desde la base de un aparente anonimato al permitir a cualquier usuario, desde las distintas aplicaciones informáticas, la difusión masiva o particular de mensajes, imágenes e incluso audiovisuales por Internet con un contenido dañoso.

La impugnación de la autenticidad, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

La sentencia STS 300/15 de 19/5/2015 efectivamente estima que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

Pero lo anterior no excluye, por no tratarse de una prueba ilícita, la posibilidad de su valoración por el resto de los medios de prueba, declaración del acusado, testifical y documental en cuya operación será muy valioso valorar la postura procesal de las partes.

En esta línea la sentencia de 24 de noviembre de 2015 de la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid en la cual declara: Es cierto que los mensajes de Whatsapp almacenados como 'recibidos' en un dispositivo electrónico (teléfono móvil o Smartphone) pueden ser objeto de manipulación , mediante la utilización de aplicaciones u otros instrumentos informáticos que actúen sobre las bases de datos y otros contenidos del propio dispositivo electrónico; lo que llevaría consigo un menoscabo de las garantías de autenticidad y/o de integridad. En este sentido, cabe recordar que la STS 300/2015, de 19 de mayo , afirma que ' la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas '. Sin embargo, esta posibilidad de manipulación no determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental consistente en los mensajes aportados por la propia persona que los ha recibido en su dispositivo electrónico, ya sea en soporte papel (transcripción de los mensajes) o bien en soporte electrónico (aportación al proceso del propio dispositivo al que se puede acompañar una transcripción en papel). Téngase en cuenta que la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad, que existiría en caso de que la obtención de dicha prueba documental se hubiera producido con la infracción de un derecho fundamental, especialmente el derecho a la intimidad; lo que en este caso no ocurre dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes.

La posibilidad de manipulación sí que tendrá consecuencias en el ámbito de los efectos de la prueba documental aportada por la denunciante. De esta forma, si el Juez entiende que en el caso concreto ha existido una posibilidad seria de alteración de la autenticidad (el acusado es el autor de los mensajes) o de la integridad (el contenido de los mensajes no ha sido alterado), denegará eficacia probatoria al citado medio probatorio.

Recordemos que este tipo de pruebas, como todas en el proceso penal, está sometido al principio de libre valoración que se contiene en el artículo 741 LECRIM , según el cual ' el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en juicio....dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'.

Para apreciar los efectos del riesgo de manipulación en el caso concreto, el Juez atenderá a los siguientes elementos : en primer lugar, a la valoración del conjunto de las pruebas practicadas en relación con los mensajes de Whatsapp; y, en segundo lugar, a la postura procesal de las partes , tanto de quien ha aportado los mensajes como de la defensa del acusado.'

TERCERO.- Con independencia de que en el presente supuesto ni en sede de instrucción, ni tan siquiera en la fase intermedia se impugnó por la defensa el contenido del mensaje en cuestión, lo cierto es que el juez a quo ha realizado una correcta valoración de la prueba hasta llegar a la conclusión de otorgar credibilidad a las manifestaciones de la mujer al estar adveradas por el soporte documental.

En primer lugar ha contado con la declaración de la testigo denunciante, quien explicó como llegó a ella a través de Messenger el soporte documental que obraba en el móvil exhibido para su cotejo.

En segundo lugar, la documental consistente en el Acta de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia del teléfono donde aparece el mensaje recibido en Messenger desde un perfil en el que aparece el nombre y foto del acusado.

En tercer lugar, también obran en este proceso las manifestaciones del acusado: En sede de instrucción se acogió a us derecho a no declarar y en juicio oral negó ser el autor sugiriendo la posibilidad de que hubiesen sido efectuados desde el entorno de la denunciante dado que la contraseña era conocida por la misma.

De esta manera, puede afirmarse que existe una prueba directa del mensaje: la declaración en juicio de la denunciante. Estas manifestaciones son verosímiles atendiendo a la forma de realizarlas en el plenario, dado que el Juez a quo ante cuya inmediación se realizan les ha otorgado eficacia probatoria por las razones que concreta en la sentencia de instancia, (inverosimilitud de las explicaciones de descargo pues no parece verosímil que pese a los problemas tras la separación el acusado mantuviera sin cambiarla su contraseña de facebook y además porque el propio contenido del mensaje es sugestivo de los celos del denunciado por causa de los cuales ya cometió otros hechos anteriores por los que fue condenado y sugieren su autoría, y por otra parte, además de no resultar verosímil la versión de descargo proporcionada por el acusado en juicio, esa falta de verosimilitud se deriva esencialmente de la falta de persistencia en dicha versión, pues en sede de instrucción se niega a declarar sin rechazar de forma clara la remisión del mensaje.



CUARTO.- Valorando además la postura procesal de las partes , es necesario tener presente que la defensa del acusado no ha impugnado hasta el dia del juicio la autoría del mensaje aportado y en su recurso viene a estimar imprescindible un informe pericial, sin embargo, pese a esta impugnación, existen dos cuestiones que vienen a confirmar la razonabilidad de otorgar eficacia probatoria a los mensajes aportados por la denunciante. Por un lado, la denunciante ha aportado al proceso el propio dispositivo electrónico, lo que abrió la puerta a que se hubiera podido practicar alguna prueba sobre la autenticidad e integridad de la información contenida en dicho dispositivo; téngase en cuenta que la tramitación se ha realizado por el procedimiento de Juicio Rápido, sin que por la defensa del acusado se formulara oposición a dicha tramitación considerando suficientes las diligencias practicadas (acta de 19/10/2017). Y, por otra parte, el acusado en ningún momento anterior impugnó la autenticidad del mensaje ni ofreció el acceso a us perfil de facebook para cotejarlo con el de la denunciante. No pueden admitirse impugnaciones sorpresivas pues la práctica de un informe pericial con los consiguientes retrasos que provocaría solo debe ser acordada cuando con lealtad procesal en sede de instrucción se solicita de manera concreta y fundada.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso sin hacer expresa declaración respecto de las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emiliano contra la sentencia de fecha 21/12/2017 del Juzgado de lo Penal num 1 de esta capital , dictada en el procedimiento del qyue dimana el presente rollo la cual en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.