Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 54/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 54/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 71/2016 del Juzgado de Instrucción nº Dos de DIRECCION000
(Granada).
Juzgado de lo Penal nº DOS de DIRECCION000 (Granada)
Juicio Oral nº 54/2017.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 152 /2018-
ILTMOS. SRES.:
Dª . Aurora González Niño.
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito
de impago de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Maximiliano ,
representado por la Procuradora Sra. Luisa Pilar Medialdea Vallecillos y defendido por la Letrada Sra.
Sacramento Gómez Montalvo; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación
del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que
expresa el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de DIRECCION000 (Granada) se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2.017. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Mediante Sentencia firme de fecha 5 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en Procedimiento de mutuo acuerdo número 418/2013 se decretaron medidas sobre guarda, custodia y alimentos entre Rita y Maximiliano , mayor de edad y con antecedentes penales, entre otros, en virtud de sentencia firme de fecha 23 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 por la comisión del delito de abandono de familia a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros. En dicha resolución judicial se impuso a Maximiliano la obligación de abonar a su hijo menor de edad, en concepto de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales con la actualización que experimentara anualmente por el Índice de Precios al Consumo.

Así, Maximiliano , desde octubre de 2013 hasta mayo de 2017, fecha de celebración del presente juicio, pese a que tiene ingresos y capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos impuesta, no ha tenido voluntad alguna de satisfacer, ni siquiera mínimamente, las necesidades de sustento, alimento o vestido de su hijo menor y cumplir, por tanto, con la obligación judicial a que venía obligado, razón por la cual no ha abonado ninguna de las pensiones establecidas en sentencia, cuya cuantía asciende a la cantidad de 6.600 euros y cuyo abono es solicitado por Rita en nombre de su hijo menor.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Debo condenar y condeno a Maximiliano como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA del art. 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Rita en la cantidad de 6.600 euros en concepto de pensiones de alimentos impagadas desde los meses de octubre de 2013 a mayo de 2017, ambos inclusive, así como al abono de costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Maximiliano .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Maximiliano como autor de un delito de abandono de familia, impago de prestación económica en favor de hijos comunes.

Estima el Juzgador de la instancia en la sentencia apelada que la cuestión a resolver en el caso, y como suele ser frecuente, es si concurre o no la intención de incumplir la obligación dineraria, o si dicha obligación queda mitigada por la comprobada falta de medios del obligado.

Para ello, considera un conjunto de circunstancias que orientan su decisión: 1ª) La carencia de bienes o de trabajo actual no implica necesariamente una falta absoluta de ingresos económicos. Resulta difícil acreditar documentalmente la capacidad económica de quien no trabaja por cuenta ajena, sin desconocer una realidad nacional como es el de la economía sumergida, en los que se obtienen rentas o salarios no documentados en nóminas ni en ingresos bancarios regulares, ni se está dado de alta en el sistema de la Seguridad Social de forma continuada.

En el caso de autos, el acusado, además de trabajar ocasionalmente en los invernaderos, según reconoció, desde octubre de 2015 a abril de 2016 tuvo ingresos por subsidio por desempleo, aunque fueran exiguos; además como consta en su averiguación patrimonial (folios 52 y siguientes), cuenta con un ciclomotor Vespino con número de licencia NUM000 a su nombre (folio 55); admite abonar puntualmente un préstamo hipotecario, el alquiler de otra vivienda, un préstamo personal y atender de otras cargas familiares (tiene otros cuatros hijos de una nueva relación). Esas otras cargas que sí atiende, así como los préstamos o el mantenimiento de un ciclomotor, determinan para el Juzgador un nivel económico suficiente para poder atender la pensión de alimentos que se fijó o, al menos intentar pagarla, sin que esa intención de pago exista.

2ª) El acusado ni atacó la resolución judicial que estableció la obligación de pago mediante los recursos legales oportunos, pues se fijó de mutuo acuerdo, ni posteriormente presentó demanda de modificación de medidas que permitiese fijar una obligación de pago ajustada a sus capacidades económicas en el caso, que no es, de que hubiesen variado sus posibilidades económicas.

Es más, la sentencia que impuso la obligación de pago aprobó el convenio regulador alcanzado de común acuerdo, y si dicho acuerdo se alcanzó, es porque el acusado asumía ese compromiso de pago con arreglo a las posibilidades económicas que tenía.

3ª) No consta que desde octubre 2013 hasta el momento del juicio, es decir, mayo de 2017, Maximiliano haya abonado cantidad de dinero alguna que implique una mínima voluntad de subvenir a las necesidades de su hijo menor y, por tanto, cumplir con la resolución judicial, de lo que se desprende un total abandono de su descendencia.

Todos los gastos aducidos por el acusado como impedimento del deber de pago de la pensión de alimentos han sido en efecto asumidos por él, pero no pueden implicar una desatención de los deberes familiares que le incumben y que ascienden a poco más de 6.000 euros en varios años, de los que no ha pagado absolutamente nada, pese a que tiene ingresos más o menos puntuales que, como él reconoció, se destinan para otros hijos que tiene. En consecuencia, estima el Juzgador de la instancia que la conducta de Maximiliano es constitutiva del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones del artículo 227.1 del Código Penal, sin que su situación económica y laboral sea de un desvalimiento tal que le exima de toda prestación para atender a las necesidades de sus hijos.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

Sostiene el recurrente que incluso de la declaración de la denunciante se desprende que el acusado carece de capacidad económica para afrontar el pago de la pensión. Tiene cuatro hijos más con otra compañera con la que convive y que no tiene trabajo. La vivienda en propiedad que aparece en la información patrimonial es en la que viven la denunciante y sus dos hijos, (por lo que no puede venderla para poder hacer frente al pago de las pensiones). Paga 300 euros mensuales por la vivienda donde vive con su pareja actual y con los cuatro hijos que ha tenido con ella, además de los dos hijos de ésta de una relación anterior. El vehículo Vespino que aparece en la información patrimonial hace cinco años que está inservible por lo que tampoco se puede vender. Ha tenido que hacer frente a la indemnización de 1.170 euros más intereses por pensiones impagadas y a la multa de 6 meses a razón de tres euros diarios (para lo que tuvo que pedir un préstamo) a que fue condenado por anterior sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 170/12 del Juzgado de lo Penal nº Dos de DIRECCION000 , en que fue denunciado por la hoy también denunciante pero por impago de pensiones de la hermana mayor Bernarda . Solicitó para tal pago (de indemnización y multa) un préstamo personal.

Tan sólo existe en el procedimiento como prueba de cargo de sus ingresos las prestaciones por desempleo percibidas desde octubre de 2015 a abril de 2016, cantidad exigua, según la propia sentencia de instancia reconoce, como para que pueda sobrevivir siquiera el propio condenado.

Además, los días 21/1/2013, 22/2/2013, 24/3/2013, 23/4/2013, 23/5/2013 1/7/2013, 10/7/2013, 1/8/2013, 5/9/2013, 4/10/2013 y 10/2/2014 constan realizados diferentes ingresos por manutención por parte del acusado y de su pareja actual Carina en la cuenta corriente de la denunciante, lo que evidencia que cuando ha podido pagar lo ha hecho. De manera que esa exigua prestación por desempleo percibida durante tan sólo cuatro meses, a razón de 17 euros diarios no puede constituir una prueba sólida de la voluntariedad del impago para condenar al hoy apelante, pues la deducción del Juzgador de la instancia que resulta de esas prestaciones (que ha podido pagar y no ha pagado) no ha sido aseverada por otros medios de prueba, ni otros medios de comprobación de la ejecución del delito.

De forma subsidiaria, estima el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas, pues la que ha sido impuesta resulta, para el recurrente, extremadamente grave y perjudicial ya que ingresaría en prisión, habiendo manifestado la denunciante su perdón a la familia del condenado. Según el art. 638 del C.Penal hay que valorar las circunstancias del caso y del culpable.



TERCERO.- A partir del reconocido impago de la prestación a su cargo por parte del acusado, quien en su recurso acentúa su precaria situación económica (desempleo, cargas familiares -cuatro hijos de otra relación-, carencia de bienes), la cuestión determinante para la resolución de este recurso, a juicio de la Sala, está en aceptar o no, las conclusiones que alcanza el juez de instancia a propósito de dicha capacidad económica del obligado. Es decir, si el admitido incumplimiento de la asumida obligación de pago de la pensión del hijo común menor de edad, establecida en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo con fecha 17 de mayo de 2.013, puede considerarse debido a la absoluta falta de capacidad de pago de tal pensión, a pesar de que el compromiso de abono de esa cantidad fue, como decimos, fruto del acuerdo del acusado con la otra progenitora y por tanto, el reflejo de que el acusado aceptaba abonar la cantidad de 150 euros mensuales asumiendo que podía hacerlo.

Cierto es que de la información patrimonial realizada por el Juzgado de Instrucción se desprende que el acusado es titular de un ciclomotor que, por la fecha de su matriculación, año 2.000, puede considerarse carente de valor, pues además la última inspección técnica del mismo (no superada) data del año 2.009. La vivienda en propiedad es aquella en que residen los dos hijos comunes de Maximiliano y Rita . E igualmente, de forma oficial solo consta que entre el 21 de octubre de 2.015 y el 21 de abril de 2.016 (seis meses), el acusado ha percibido un subsidio diario de 17,75 euros. Se deriva de ello una situación económica oficial limitada, precaria y con la que difícilmente puede atender, junto a sus propias atenciones, el pago de la referida pensión.

Ahora bien, no puede dejar de valorarse que el propio acusado admite trabajar en los invernaderos, sin determinar con qué periodicidad o cuales son sus ingresos derivados de ello, al aludir de un modo genérico a cuando sale algo. Admite que ha atendido otras obligaciones (préstamos,uno de ellos para abonar una multa impuesta en otro procedimiento penal por impago de pensiones respecto de la otra hija común, hipoteca) y que tiene además otros cuatro hijos con su nueva pareja, y a los que igualmente atiende y alimenta, admitiendo de este modo una situación diferencial en la asistencia a unos y otros descendientes.

El acusado no consta que haya abonado nada a partir de febrero de 2.014, y los ingresos en cuenta a que alude en su recurso ( a los que también se hizo referencia en el juicio oral), y que figuran a los folios 27 y 28, son solo parciales, y además no ha sido acreditado que correspondan a la pensión de este menor, o si, en cambio, aluden a la otra hija de la expareja, pues respecto del hijo común Augusto la obligación se impuso en convenio regulador de mayo de 2.013, en tanto que se pretenden ahora hacer valer ingresos de fechas anteriores (y por una cuantía mayor que la fijada en el convenio respecto del hijo común Augusto ).

De manera que la desatención económica respecto de éste ha sido total.

Así las cosas, compartimos con el Juzgador de instancia, pese a los exiguos ingresos del acusado, al menos oficialmente constatables, el reproche de antijuridicidad en que se basa la condena, pues el acusado ha omitido por completo los deberes asistenciales para con su hijo menor, incluso en ese periodo de seis meses en que, siendo limitados sus ingresos oficiales del subsidio de desempleo, faltó íntegramente al deber prestacional para con su hijo Augusto , de manera que ni siquiera en parte cumplió la obligación voluntariamente contraída, de suerte que pudiera ahora alegar que existió voluntad de pago materializada en algún abono, aun parcial, de la pensión a su cargo.

Estimamos por ello que el motivo debe ser inadmitido.



CUARTO.- El motivo esgrimido con carácter subsidiario denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, y sostiene que la impuesta resulta sumamente grave y perjudicial para el acusado y su entorno familiar, pues supondrá su ingreso en prisión, a pesar de que la denunciante ha perdonado a la familia del acusado.

Ha sido impuesta la pena de diez meses de prisión. El Juzgador de instancia ha motivado su decisión.

La opción por la pena privativa de libertad obedece a que la mayor gravedad de la conducta al concurrir la agravante de reincidencia, a su reiteración durante años, con el consiguiente desprecio por el cumplimiento de la resolución judicial o el abono de la pensión de alimentos (no ha abonado pensión alguna), y porque la imposición de una pena de multa puede ir en detrimento de la satisfacción de las necesidades de su descendencia.

El tipo penal establece una pena alternativa, prisión o multa, lo que ofrece al Juzgador la opción entre ambas. Ciertamente la concurrencia de la agravante de reincidencia no es el único factor determinante en dicha opción pues de escogerse la pena de multa, la condena previa que sustenta la agravante tan solo impone la fijación de la pena de multa en su mitad superior, es decir, de 15 a 24 meses de multa. Ahora bien, junto a la citada agravante, de objetiva apreciación, se han considerado por el Sr. Magistrado a quo otros factores: que el incumplimiento ha sido total, que comprende un extenso periodo (de varios años) y que imponer una multa puede sacrificar la satisfacción de las necesidades de sus hijos.

Se trata de argumentos que permiten considerar como razonablemente motivada la opción por la pena de privación de libertad, frente a la de multa.

El motivo, en consecuencia, tampoco prosperará.

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Luisa Pilara Medialdea Vallecillos, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de DIRECCION000 (Granada), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-