Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 481/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000152/2018
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.
En Pamplona/Iruña, a 9 de noviembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos./ Ilma. Srs. /Sra.
Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal
de Sala nº 481/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada con fecha
16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento
Abreviado Nº 185/2018 , seguidos ante dicho Juzgado por presuntos delitos de amenazas , leve de injurias
y quebrantamiento de condena ; siendo apelante: el acusado D. Daniel , representado procesalmente por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria José González Rodríguez, defendido por el Letrado Sr. Javier
Flamarique Urdin.
Estando a p e l a d os : (i) El Ministerio Fiscal (ii) La acusadora particular Dña. Adelina , representada
procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rebeca Maza Alonso , asistida por la Letrada Sra.
Alicia Escudero Dominguez.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don JOSE FRANCISCO
COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 185/2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Daniel , como autor responsable, concurriendo la agravante de reincidencia respecto al delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal con un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , así como respecto al delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , y como autor de un delito de injurias leves del art. 173.4 CP respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a: 1.1-Por el delito continuado de amenazas del art. 171.4 en relación con el art. 5.2 CP a.- La pena de 12 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

d.- La prohibición de aproximarse a Adelina , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros durante el plazo de 5 años.

e.- La prohibición de comunicarse con Adelina , y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 5 años.

f.- La prohibición de residir en la Comunidad Foral de Navarra durante el período de cinco años 1.2.-Por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP .

a.- La pena de 10 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

1.3.-.Por el delito de injurias leves del art. 173.4 CP a.- la pena de 12 días de localización permanente en domicilio distinto al de la Sra. Adelina y a una distancia no inferior a los 500metros.

1.4.-Abonar las 2/3 de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO DECLARAR DE OFICIO 1/3 DE LAS COSTAS causadas en este procedimiento.

3.- Procede mantener la medida cautelar de prisión provisional al no haberse solicitado su modificación por ninguna de las partes y que, conforme a las penas impuestas en esta resolución, dicha situación puede prolongarse hasta la firmeza de la sentencia, siempre que la misma se produzca antes del 9 de diciembre de 2018, en cuyo deberá procederse a modificar, y en todo caso, cuando se produzca dicha modificación el control telemático de las penas de alejamiento impuestas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, para solicitar de este Tribunal con carácter principal que se revocara dicha sentencia, absolviendo al recurrente de los delitos por los que ha sido condenado.

De modo subsidiario y para el caso de que se mantuviese la condena por alguno de ellos, interesaba que se aplicara: '... la atenuante del artículo del art 21.1 en relación con el 20.2 del CP ., al objeto de rebajar la pena impuesta, así como la aplicación del artículo 14 del C.P , al objeto de acordar el error de prohibición en mi representado.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusadora particular, para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.-. Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección Don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.y habiéndose procedido a su deliberación y resolución en la fecha señalada al efecto.



QUINTO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '...
PRIMERO.- El encausado Daniel , nacido el NUM000 de 1979, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de 18 de noviembre de 2014, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el procedimiento Apelación de Sentencias de Violencia sobre la Mujer 275/2014, derivada del Procedimiento Abreviado 320/2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona. En la referida resolución se confirmó casi en su totalidad la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona nº 80/2014 de 21 de marzo de 2014, en donde el encausado fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género de los arts. 171. 4 y 5 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto, cometido contra la persona de su ex pareja, la Sra.

Adelina . Por este delito se le impusieron las siguientes penas: 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 3 años, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de su ex pareja sentimental Adelina , de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante un plazo de 5 años, así como la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 5 años. Así mismo, se le impuso la pena de prohibición de volver al lugar donde resida la Sra. Adelina durante el plazo de 5 años.

Se declara probado que la referida causa dio lugar a la ejecutoria 378/2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, iniciándose la liquidación de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al encausado el día 23 de mayo de 2017 y concluyendo las mismas el día 21 de mayo de 2022; siendo aprobada la referida liquidación, de la que fue requerido y notificado personalmente el Sr. Daniel el día 12 de enero de 2015, por Auto de 24 de marzo de 2015, el cual también se le notificó personalmente el 14 de abril de 2015.



SEGUNDO.- Se declara probado que en hora no determinada pero, en todo caso, en la tarde del día 3 de enero de 2018, el encausado, a sabiendas de la vigencia de la pena de prohibición de comunicación impuesta con respecto a su ex pareja, la Sra. Adelina y, así mismo, con la intención de atemorizarla, la llamó desde un número oculto a un número de teléfono utilizado frecuentemente por la Sra. Adelina . Al descolgar la llamada la Sra. Adelina pudo escuchar la voz del encausado, el cual, con intención de atemorizarla y de menoscabar su propia estima y consideración, le dijo 'preséntate a las 22:00 horas en la estación de tren de Tafalla que te voy a matar, hija de puta', 'zorra, me voy a llevar a los niños a Girona en cuanto te mate' y 'eres una hija de puta'.



TERCERO.- Se declara probado que el mismo 3 de enero de 2018, sobre las 19:23 horas, la Sra.

Adelina , haciendo uso del teléfono NUM002 , contactó con el número NUM003 , perteneciente al Sr. Daniel , y mantuvo con el mismo una conversación de 369 segundos.



CUARTO.- Se declara probado que sobre las 20:47 horas del día 5 de enero de 2018, el encausado, utilizando en modo llamada oculta su teléfono móvil con número NUM003 , a sabiendas de la vigencia de la pena de prohibición de comunicación impuesta con respecto a su ex pareja, la Sra. Adelina y, así mismo, con la intención de atemorizarla, efectuó dos llamadas al número de teléfono NUM004 (la primera no contestada y la segunda de 69 segundos de duración), con conocimiento de que dicho número era utilizado frecuentemente por la Sra. Adelina . La llamada fue atendida por el Sr. Cornelio , actual pareja sentimental de la Sra. Adelina , quien, al descolgar la segunda llamada, oyó la voz del Sr. Daniel , el cual dijo 'quiero unos metros de caja fuerte para meter a toda una familia' en alusión a la Sra. Adelina y sus hijos. En ese momento, finalizó la llamada. El contenido de esta llamada llegó a conocimiento de la Sra. Adelina .



QUINTO.- El encausado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 24 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona en la causa 1072/2009 como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del Código Penal , imponiéndosele una pena de 6 meses de prisión que dejó extinguida el 18 de diciembre de 2015 tras haberse procedio a la acumulación de penas impuesta en esta y otras ejecutorias al Sr. Daniel . La referida causa dio lugar a la ejecutoria 454/2009 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, encontrándose desde el día 13 de enero de 2016 en archivo definitivo.

Así mismo, el encausado fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia nº 219/2012 de 24 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona en el curso del Procedimiento Abreviado 272/2011, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art.22.8 del Código Penal , y de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal , imponiéndosele las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de quebrantamiento; y por el delito de amenazas, la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 3 años, y la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros de su ex pareja sentimental Adelina , de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante un plazo de 5 años, así como la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el plazo de 5 años. Del contenido y consecuencias en caso de incumplimiento de la referida sentencia y de sus penas fue requerido e informado el encausado el mismo día 24 de mayo de 2012, en el Acta del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona. La referida causa dio lugar a la ejecutoria 195/2012 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, en donde la pena de prisión derivada del delito de quebrantamiento quedó extinguida el día 18 de diciembre de 2015, tras haberse procedido a la acumulación de penas impuesta en esta y otras ejecutorias al Sr. Daniel . La liquidación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación se inició el 24 de mayo de 2012 y concluyó el 22 de mayo de 2017.



SEXTO.- El encausado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 9 de febrero de 2018.'.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual el Sr. Daniel , ha sido condenado, como responsable en concepto de autor de: (i) un delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5. prf.II , en el contexto de violencia de género , del Código Penal , en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal con un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia; (ii) un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , en el que concurre dicha circunstancia de agravación y (iii) un delito leve de injurias leves del art. 173.4 CP , en igual contexto de violencia de género; su representación procesal interpone el recurso de apelación, que ahora examinamos . Solicitando con carácter principal su libre absolución y de modo subsidiario, para el caso de que se mantuviese la condena por alguno de los expresados delitos, interesa que se aplique: '... la atenuante del artículo del art 21.1 en relación con el 20.2 del CP ., al objeto de rebajar la pena impuesta, así como la aplicación del artículo 14 del C.P , al objeto de acordar el error de prohibición en mi representado.'.

En apoyo de su recurso, impugna el relato de hechos probados, estima que ha sido incorrectamente valorada la prueba practicada y mantiene que han sido infringidos en cuanto a su aplicación, los preceptos del Código Penal, que conforman la tipicidad de los delitos por los que ha sido condenado e incorrectamente valorada la jurisprudencia que los interpreta .

Teniendo en cuenta, que en el recurso se impugna la valoración probatoria , que se realiza en la Sentencia de Instancia, a modo de preámbulo señalaremos que la segunda instancia penal confiere ' plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el , Juez a quo ' - STC 55/2015, de 16 marzo - . Pero, a la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no se puede dejar de tomar en consideración que el tribunal ad quem carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración, y de otras garantías, como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las pruebas practicadas, especialmente para la correcta apreciación de las de carácter personal -en las que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual-. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia 695/2017, de 24 octubre que ' cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación'.

Desde estas premisas, pasamos a valorar un los concretos extremos en que se fundamenta el recurso.



SEGUNDO.- Con relación al delito continuado de amenazas leves en el contexto de violencia de género previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , en el subtipo agravado del núm 5. prf.II.

Son dos los episodios que se declaran probados y configuran el sustrato fáctico de la condena por el delito de amenazas leves, en el contexto de violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5.

prf.II, del Código Penal. y así se declara probado: (i) '... que en hora no determinada pero, en todo caso, en la tarde del día 3 de enero de 2018, el encausado, a sabiendas de la vigencia de la pena de prohibición de comunicación impuesta con respecto a su ex pareja, la Sra. Adelina y, así mismo, con la intención de atemorizarla, la llamó desde un número oculto a un número de teléfono utilizado frecuentemente por la Sra. Adelina . Al descolgar la llamada la Sra. Adelina pudo escuchar la voz del encausado, el cual, con intención de atemorizarla y de menoscabar su propia estima y consideración, le dijo 'preséntate a las 22:00 horas en la estación de tren de Tafalla que te voy a matar, hija de puta', 'zorra, me voy a llevar a los niños a Girona en cuanto te mate' y 'eres una hija de puta'.' (ii) '... que sobre las 20:47 horas del día 5 de enero de 2018, el encausado, utilizando en modo llamada oculta su teléfono móvil con número NUM003 , a sabiendas de la vigencia de la pena de prohibición de comunicación impuesta con respecto a su ex pareja, la Sra. Adelina y, así mismo, con la intención de atemorizarla, efectuó dos llamadas al número de teléfono NUM004 (la primera no contestada y la segunda de 69 segundos de duración), con conocimiento de que dicho número era utilizado frecuentemente por la Sra.

Adelina . La llamada fue atendida por el Sr. Cornelio , actual pareja sentimental de la Sra. Adelina , quien, al descolgar la segunda llamada, oyó la voz del Sr. Daniel , el cual dijo 'quiero unos metros de caja fuerte para meter a toda una familia' en alusión a la Sra. Adelina y sus hijos. En ese momento, finalizó la llamada. El contenido de esta llamada llegó a conocimiento de la Sra. Adelina .'.

Pone de relieve la parte recurrente, que la prueba principal para tener por acreditada esta parte del relato de hechos, está constituida por la declaración de la Sra. Adelina , entiende que la misma no cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo.

En cuanto a la llamada del día 3 de enero, destaca los cambios de versión : '... en algo tan importante como es el día de la llamada, viniendo a manifestar que debido a la cantidad de llamadas recibidas no pudo precisar a ciencia cierta el momento exacto de la primera llamada.'., la falta de acreditación del teléfono, desde el que se realizó, pues entiende que: '... lo único que se ha acreditado es que el titular del teléfono desde el cual se realizaron las llamadas era una persona distinta al señor Daniel .' y afirma que: '.... Sin interrogar al titular de la línea entendemos no se puede dictar una sentencia condenatoria, ya que pudiera reconocer que fue él quien realizó esa llamada por voluntad propia. Un hecho completamente factible. (...).'.

Por cuanto entiende que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de acusado.

Respecto a la llamada del día 5 de enero, estima que: '... existe un claro error de la juzgadora al valorar la prueba practicada por estos hechos.'. , para destacar que frente a lo considerado por la Juzgadora a quo, en ningún momento se refirió a una 'caja de madera' , por lo que ' Llamar al señor Cornelio , titular de un negocio de cerrajería, al número que aparece en la publicidad de su empresa, y decirle esa frase textualmente, entendemos que en ningún momento puede elevarse al grado de amenaza grave, ya que lo manifestado entendemos que no puede considerarse como tal, más bien sería una broma de mal gusto o en el peor de los casos , respecto a mi representado , un delito de amenazas leves. Desprovista la expresión de caja de madera que pudiera interpretarse como ataúd, la frase no va más allá de una expresión de mal gusto pero sin ningún ánimo intimidatorio.'.

Igualmente en este contexto, considera que: '... no existe ningún dato que nos haga valorar la posibilidad de que estas expresiones fuesen dirigidas hacia la señora Adelina .'.

Planteado del modo expresado , este motivo de recurso, recordaremos que según constante doctrina jurisprudencial -vid por todas STS 2ª 282/2018 de 13 de junio - en concreto y en relación a la declaración de la víctima - , se viene reiterando que la ponderación de dicha prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia y así tiene declarado el Tribunal Supremo , - STS 2ª 305/2017 de 27 de abril - , '... La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.(.../...) .Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada .Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. (...).'.

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan dichos criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( SSTS 2ª 355/2015, de 28 mayo ; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido - SSTS 2ª 578/2014, de 10 julio; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio - , sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración.

Estos criterios o parámetros, son puntualmente observadas en la Sentencia recurrida, para establecer el relato de hechos probados en los extremos que ahora contemplamos.

En concreto se pondera en el Fundamento de Derecho Primero : (I) la declaración del acusado; (ii) la declaración testifical de la denunciante Dª Adelina ; (iii) la declaración testifical del Sr. Cornelio , pareja sentimental de esta ; (iv) la declaración testifical del cabo de la Policía Foral NUM005 , quien se hizo cargo de las diligencias de investigación policial y ratificó las informaciones que constan en la pieza de investigación tecnológica y (v) la prueba documental, que se refiere con detalle en el punto 1.2.5 , de dicho Fundamento .

Frente a las objeciones planteadas por la parte recurrente, podemos comprobar que en la motivación probatoria reflejada en dicho Fundamento de Derecho Primero , se expresan las razones por las que se considera acreditada la realización de una llamada por parte de acusado en hora no determinada pero, en la tarde del día 3 de enero de 2018, utilizando un número oculto , a un número de teléfono utilizado frecuentemente por la Sra. Adelina , quien al atender la llamada pudo escuchar la voz del encausado, el cual, le dijo ' preséntate a las 22:00 horas en la estación de tren de Tafalla que te voy a matar, hija de puta', 'zorra, me voy a llevar a los niños a Girona en cuanto te mate' y 'eres una hija de puta'.

En el presente caso, el visionado del soporte electrónico en el que consta el desarrollo del acto del juicio oral celebrado el pasado 5 de julio, lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

En su declaración testifical la denunciante, precisó las razones por las que en sus primeras declaraciones, pudo equivocar la fecha de la llamada, identificó con toda claridad la voz del Sr. Daniel y en todo momento ha mantenido la misma versión sobre el contenido intimidatorio y degradante, de las expresiones que aquel profirió.

La verosimilitud, viene avalada, por la concurrencia de elementos de corroboración periférica, expuestos y ponderados en la resolución recurrida, en concreto: la declaración testifical del Sr. Cornelio , la declaración testifical del cabo de la Policía Foral NUM005 y su ratificación de cuanto consta en la pieza de investigación tecnológica, así como explicación de los posibles descuadres horarios apreciables. Así como la consideración de la amplia prueba documental que se detalla en la Sentencia recurrida.

En cuanto a las dos llamadas realizadas por el encausado, sobre las 20:47 horas del día 5 de enero de 2018, utilizando en modo llamada oculta el teléfono móvil con número NUM003 , al número de teléfono NUM004 - la primera no contestada y la segunda de 69 segundos de duración- , a sabiendas de la vigencia de la pena de prohibición de comunicación impuesta con respecto a su ex pareja, la Sra. Adelina , con la intención de atemorizarla, conociendo que dicho número era utilizado frecuentemente por la Sra. Adelina , siendo atendida esta segunda llamada por el Sr. Cornelio , actual pareja sentimental de la Sra. Adelina , quien, al descolgar la segunda llamada, oyó la voz del Sr. Daniel , el cual dijo ' quiero unos metros de caja fuerte para meter a toda una familia' , en alusión a la Sra. Adelina y sus hijos, finalizando en ese momento, la llamada.

Y habiéndose declarado probado que el contenido de esta llamada llegó a conocimiento de la Sra. Adelina .

La realidad de las llamadas en cuestión, el contenido de la segunda de ellas, y la transmisión del mismo por parte del receptor de la llamada, a la señora Adelina , ha quedado razonadamente justificado, merced a la valoración de los expresados medios probatorios que se verifica en la Sentencia recurrida, cobrando especial relieve, en este caso, la declaración testifical del Sr. Cornelio .

Las objeciones planteadas en el recurso sobre la valoración probatoria en que se basa la acreditación de la comisión de este hecho delictual, no avalan su estimación.

La expresión comunicada, que se declara probada, en el contexto en que se profirió, revela que hubo el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en la denunciante y su familia, así lo entendió el Sr. Cornelio quien de inmediato la transmitió a la Sra. Adelina . En este sentido, la apreciación que se realiza en la sentencia de instancia, sobre la connotación de la misma como expresión del: '... anuncio de un mal futuro, determinado y posible.', dirigido a la denunciante y sus hijos, se muestra razonada y razonable.

En cualquier caso, no puede dejarse de tomar en consideración y así se hace en la Sentencia recurrida, que la comunicación por el denunciado, de las expresiones de contenido intimidatorio, se verificó con quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación con la Sra. Adelina . Lo que aboca la aplicación, del tipo cualificado que se contempla en el párrafo segundo del número 5 del artículo 171 del Código Penal, con el incremento de carga punitiva que tal apreciación comporta.

La razón de que no procede aplicar en este caso el tipo penal del art. 468.2, radica en que al acusado ya se le está castigando por el subtipo agravado del art. 171.5 prf. II del Código Penal. Si se aplicaran conjuntamente el subtipo agravado y el art. 468.2 del C. Penal, se incurriría en una vulneración del principio del non bis in idem. Planteándose de este modo, una situación de concurso de normas que ha de resolverse, por la vía de la especialidad prevista en el artículo 8.1.1 del CP, a favor del subtipo agravado de amenazas - art. 171. 4 y 5 CP - , subtipo especial que resulta preferente al más genérico del art. 468.2. - vid. en este sentido STS 2ª 303/2018 de 20 de junio -.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en relación con el delito examinado, podemos concluir que el pronunciamiento condenatorio tiene por soporte una razonada convicción de culpabilidad , más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a través de datos bien adquiridos - vid en este sentido STS 2ª 263/2017 de 7 de abril- .

El recurrente en definitiva impugna la conclusión probatoria alcanzada en la instancia, que como tiene reiteradamente declarado la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser respetada por el Tribunal ad quem, si no existe, como en el caso que nos ocupa, falta de razonabilidad y respaldo empírico de las inferencias realizadas sobre la testifical - cuya apreciación de credibilidad corresponde al Juzgador a quo - y demás pruebas practicadas.

En supuestos similares, la Sala 2ª TS ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia - STS 163/2013, de 23 de enero y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre- , de forma que , salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo , no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero, criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio.

En igual sentido, nos hemos pronunciado en un abultado número de resoluciones , entre las más recientes SS : 80/2018 de 23 de julio, dictada en el rollo Penal de Sala 632/ 2017 ; 84/2018 de 30 de julio dictada en un rollo Penal de Sala 327/2018, 111/2018 de 18 de septiembre, dictada en el rollo Penal de sala 230/2018, 113/2018 de 20 septiembre dictada en el rollo Penal de sala 40/2018 -pronunciada precisamente en relación con la persona aquí y entonces recurrente - y 126/2018 de 3 de octubre, dictada rollo penal de sala 678/2017 Abundando en lo anteriormente razonado, recordaremos que , integra también doctrina jurisprudencial reiterada,- vid por todas STS 2ª 372/18 de 19 de julio - que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de recurso, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala de apelación, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Examinada desde dichos parámetros la Sentencia recurrida, en el extremo contemplado, nada tenemos que objetar, a la valoración de la Juzgadora a quo, que con toda rotundidad, es homologable, en aplicación de los criterios señalados por su propia lógica y razonabilidad.



TERCERO.- En relación con el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

En este concreto aspecto, se declara probado en la Sentencia de instancia: '

TERCERO.- Se declara probado que el mismo 3 de enero de 2018, sobre las 19:23 horas, la Sra.

Adelina , haciendo uso del teléfono NUM002 , contactó con el número NUM003 , perteneciente al Sr. Daniel , y mantuvo con el mismo una conversación de 369 segundos.' Discrepa el recurrente, de la subsunción, que se realiza en la Sentencia de instancia de estos hechos en tipo penal de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación, por cuanto entiende la Juzgadora a quo, que el expresado delito se cometió por el encausado, al contestar a la llamada efectuada por la Sra.

Adelina .

En apoyo de este motivo de recurso, después de reiterar los criterios jurisprudenciales relativos a la valoración de la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, considera que: '...la manifestación de la señora Adelina no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar valor a sus declaraciones.'.

A tal efecto, mantiene que: ' actuó en este caso con un móvil de resentimiento.', pone de relieve que : ' Si bien reconoció que fue ella la llamó a mi defendido, este reconocimiento lo hizo tras dos declaraciones ante la policía Foral, en las que omitió dicha llamada y una declaración ante el juzgado de instrucción en la que tampoco dijo nada sobre la misma.' y ' Fue tras aparecer esta llamada en la pieza de investigación tecnológica cuando se la volvió a citar al juzgado de instrucción y entonces reconoció dicha llamada, argumentando que llamó para reprender a mi representado por las llamadas que le hacía a su hija y su novio.'.

Al entender de la parte recurrente, '... es la propia declaración de la señora Adelina , la que contrasta con su propio comportamiento. La denunciante manifiesta el miedo atroz que le produce mi representado únicamente con oír su voz; en el acto de la vista lo manifestó nuevamente; pero ello no le impidió el coger el teléfono y llamarle, sin motivo grave alguno, y mantener una conversación de más de seis minutos. Según manifestó en el juicio ella prácticamente no pudo hablar y fue mi representado el que estuvo durante toda la llamada, echándole en cara cuestiones relativas a su relación .', para destacar la imposibilidad de otorgar credibilidad a dicha declaración: '... si como ella misma manifiesta, solamente con oír su voz, ya siente miedo no resulta creíble que durante más de 6 minutos estuviese oyéndole echarle en cara diversas cuestiones y no colgara la llamada.'.

Así planteado este motivo de recurso, nos remitimos a las consideraciones anteriormente expuestas, que en puestas en relación con este hecho delictual, avalan la solvencia, coherencia y razonabilidad de la justificación probatoria que expone la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo.

La situación angustiosa en que se hallaba en la tarde del día 3 de enero pasado la Sra. Adelina - contexto que debe ser ponderado a los efectos de valorar la credibilidad de su testimonio, (vid. en este sentido la STS 2ª 247/2018, de 24 de mayo) - , agravada cuando su hija Julieta le comunico que su padre había estado llamando a su novio, diciéndole que tenía audios y amenazándole, determinó que aquella llamara por teléfono al Sr. Daniel , con la finalidad que se expresa en la Sentencia de instancia, de protección de su hija y el novio de esta, pidiéndole que les dejara en paz.

De nuevo este concreto extremo y en base a los elementos de consideración que hemos expuesto en el precedente Fundamento, podemos avalar el razonamiento que a este respecto se verifica en la Sentencia recurrida.

Ningún designio espurio, puede apreciarse en la verificación de la llamada, por el contrario su realización, se ampara en las comprensibles razones, antes expuestas.

La realidad de su realización y la duración de la misma, se constata en los informes de la Policía Foral, que constan en la pieza investigación tecnológica, ratificados en el acto del juicio oral, mediante declaración testifical del cabo de la Policía Foral de Navarra número NUM005 . . Desde el momento en que existió constancia en las actuaciones de la verificación de esa llamada, la denunciante, reconoció su realización y el motivo por el que llamó , concretamente como manifestó, en su declaración a presencia judicial prestada el pasado 12 de marzo , : '... porque éste estaba mandando mensajes al novio de Julieta ' .

En la declaración en el acto del juicio oral, la denunciante, reiteró los motivos por los que realizó la llamada, reconoció que había hecho mal llamando, de modo que como se recoge en la Sentencia de instancia con absoluta fidelidad a lo declarado, puso de manifiesto al Sr. Daniel que : '... No puede meter a la cría en un problema que es de él y ella y menos a otro crío, tienen 17 añicos sabe que hizo mal en llamarlo , pero se dijo vale ya, como madre no podía aguantar los mensajes que estaba recibiendo la cría (...).'.

Igualmente, por las razones expuestas, resulta plenamente coherente y razonable, la valoración que se realiza en la Sentencia de instancia, acerca del contenido de esta llamada, concretamente , en el extremo en que se argumenta: '... no siendo por tanto creíble la versión del Sr. Daniel de que se limitó a escuchar lo que le dijo la Sra. Adelina , sino la versión de la misma, que el mismo aprovechó dicha circunstancia para echarle en cara cuestiones relativas a su relación, y ello con conocimiento de la existencia de la pena de prohibición de comunicación, sin que sea excusa que la Sra. Adelina fuera la que realizara la llamada, ya que la pena se le impone al acusado, no a ella, y debería haber cortado la llamada, o al menos, no haber contestado, (...). '.

Valorando estas concretas circunstancias, nada tenemos que objetar a la subsunción de la conducta del Sr. Daniel , en el tipo de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación, del artículo 468.2 del Código Penal.

Conocedor como lo era el acusado, de la vigencia de dicha pena, debió o bien abstenerse de contestar, o en su caso cortar la llamada de modo inmediato, por el contrario mantuvo una conversación, con el contenido expresado, a lo largo de 369 segundos. Aquella era la conducta esperable y exigible; en este sentido, traemos a colación, con las oportunas adaptaciones que se derivan de las concretas circunstancias de caso que nos ocupa, cuanto declara la STS 2ª 33/2010 de 3 de febrero: '... Y en cuanto a la supuesta efectividad excluyente de responsabilidad penal por razón de la precedencia de llamadas al acusado por parte de las personas protegidas, que luego recibieron las suyas, basta recordar lo dicho en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en su sesión del 25 de noviembre de 2008: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal .'.

Con carácter novedoso - no se invocó en sus conclusiones, ni se refirió en el informe del Sr. Letrado Defensor en el acto del juicio oral -, aduce la parte recurrente, que para el supuesto de confirmación de la condena por este tipo delictivo - deberán valorarse- : '... las condiciones en las que tal llamada se realizó al objeto de poder aplicar el art 14 del Código Penal , dado que mi representado desconocía la ilicitud de contestar a una llamada telefónica de su ex pareja.'.

De este modo se introduce en la presente apelación el debate, acerca de si la verificación de la llamada por la Sra. Adelina , pudo generar en el acusado un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal - art. 14.1 y 3 del Código Penal.

En el art. 14 se describe en los dos primeros números el error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo - nº 1- y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven - nº 2- ; y en el nº 3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que puede distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva - error de prohibición directo- y el error sobre una causa de justificación - error de prohibición indirecto -.

Como recuerdan las SSTS. 258/2006 de 8 de marzo, 737/2007 de 13 de septiembre y 896/2008 de 29 29 de octubre, el error en Derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba su naturaleza penal.

Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica.

En el supuesto que nos ocupa, no hay error de tipo excluyente del dolo, pues el acusado, conocía perfectamente la vigencia, contenido y alcance de la pena de prohibición de comunicación, había sido juzgado y condenado, por anteriores quebrantamientos y es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado - STS 2ª. 61/2010 de 28 de enero- .

Tampoco puede acogerse el error de prohibición, basado en que fue la denunciante quien le llamó; nos atenemos a lo anteriormente argumentado, en las concretas circunstancias del caso, la conducta esperable y exigible, debió manifestarse o bien no contestando a la llamada, o poniendo fin a la comunicación en sus albores. Estamos ante una prohibición tan elementalmente comprensible, como lo es la de contravenir la interdicción expresa impuesta judicialmente, relativa a su obligación de no comunicarse, con la persona destinataria de tal medida de protección - vid. STS.2ª 519/2004 de 28 de abril - .

Por tanto, no procede la apreciación del error de tipo ni de prohibición, invencible o vencible, el incumplimiento de la medida ha quedado plenamente justificado como se razona en la Sentencia de instancia y en cuanto a la existencia del dolo se refiere, para su comisión basta con que acusado, actúe de forma consciente y voluntaria, tratándose de un delito de simple actividad y no de resultado - vid. en este sentido, STS. 2ª 496/2003 de 1 de abril -.



CUARTO.- En el escrito de interposición de recurso, no se contempla un argumento específico, en orden a determinar la existencia de un error de hecho o de derecho, en cuanto a la subsunción, de la conducta enjuiciada en el marco del delito leve de injurias en un contexto de violencia de género, previsto en el artículo 171.4 del Código Penal.

En este concreto ámbito, consideramos razonada y razonable la valoración probatoria que a este respecto, se expresa en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida, por lo demás no desvirtuada por la parte recurrente.



QUINTO.- Finalmente, como antes hemos señalado, postula la parte recurrente, para el supuesto de confirmación de la sentencia condenatoria, con carácter subsidiario, la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal prevista en el 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Alega a tal efecto , que: '... Consta un informe del médico forense donde se recoge la alteración de sus capacidades volitiva y cognoscitiva, y no existiendo prueba en contrario que desvirtúe y ni tan siquiera cuestione dicho informe, entendemos que debería aplicase la referida atenuante. En referencia al informe del doctor Constantino , de fecha 21 de junio pasado, que puede consultarse a los folios 210 y 211 de las actuaciones, A lo que añade: '... El hecho de que el perito, médico forense, llegase a sus conclusiones con la mera exposición de los hechos por parte de mi defendido no quita ni un ápice de verosimilitud a lo manifestado, ya que al médico forense, lo creemos lo suficientemente capaz y preparado para saber distinguir cuando un relato es creíble y cuando no lo es. La valoración de ese relato entendemos que corresponde exclusivamente al perito, no al juzgador, por ello si el perito determina la existencia de una alteración y no existe otra prueba que ponga en duda dicho informe el juzgador debería aplicar obligatoriamente la atenuante.'.

El motivo de recurso, así fundamentado, no puede ser acogido, en este sentido, y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos a lo argumentado este respecto por la Juzgadora a quo, en el punto 5.3 del Fundamento de Derecho quinto.

Ha señalado la doctrina jurisprudencial - vid. STS. 2ª 467/2015 de 20 Jul. 2015 - que '... las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS.

1477/2003 de 29.12 ).'.

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 y 708/2014 de 6.11).

No existe en el presente caso una constatación de esa afectación los días en que el Sr. Daniel cometió los hechos los hechos - 3 y 5 de enero pasado- , de una concreta afectación, de sus capacidades intelectivas y volitivas, por el cuadro de dependencia a cannabinoides, cocaína y opiáceos, que hubiera afectado a la imputabilidad del acusado.

Por estas razones como decimos, el motivo subsidiario de apelación examinado ha de ser desestimado.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto , por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Maria José González Rodríguez, actuando en representación procesal del acusado D. Daniel , frente a la Sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2018 , por por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del juzgado de lo Penal Nº 5, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 185/2018; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.