Sentencia Penal Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 10/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00152/2018
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: AHR
Modelo: N85850
N.I.G.: 47085 41 2 2012 0101854
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Rosario
Procurador/a: D/Dª , M CRISTINA REY MARCOS
Abogado/a: D/Dª , DIEGO JOSE GARCIA SANCHEZ
Contra: Candida , Lorena , Marí Jose
Procurador/a: D/Dª MARIA NURIA HERNANDEZ COCA, MARIA NURIA HERNANDEZ COCA , MARIA
NURIA HERNANDEZ COCA
Abogado/a: D/Dª JULIAN RODRIGUEZ SANTIAGO, ANGEL NUÑEZ SENDINO , GEMA HERNANDEZ
GARCIA
SENTENCIA Nº 152/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. José Luis Ruiz Romero
D. Ángel Santiago Martínez García
Dña. Mª Teresa González Cuartero
En Valladolid a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público , tramitado por el procedimiento
abreviado, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, por delito de estafa
seguido contra Lorena , con DNI NUM000 , nacida en Medina del Campo el día NUM001 .59 hija de
Julián y de Laura , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes
penales, con instrucción, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada
en ningún momento; defendida por el Letrado ANGEL NUÑEZ SENDINO y representada por la Procuradora
NURIA HERNANDEZ COCA; contra Candida , con DNI NUM004 , nacida en Medina del Campo el día

NUM005 .87, hija de Alexander y de María Milagros , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006
NUM007 , sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la
que no ha estado privada en ningún momento, defendida por el Letrado JULIAN RODRIGUEZ SANTIAGO y
representada por la Procuradora NURIA HERNANDEZ COCA; y contra Marí Jose con DNI NUM008 nacida
en Medina del Campo el día NUM009 .99, hija de Alexander y de María Milagros , con domicilio en C/
DIRECCION002 nº NUM010 piso NUM011 puerta NUM012 de San Sebastián de los Reyes (Madrid),
sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que no ha
estado privada en ningún momento, defendida por la Letrada GEMA HERNANDEZ GARCIA y representada
por la Procuradora NURIA HERNANDEZ COCA; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal
como representante de la acusación pública; como Acusación Particular, Rosario defendida por el Letrado
DIEGO GARCIA SANCHEZ y representada por la Procuradora CRISTINA REY MARCOS y las acusadas
arriba reseñadas; habiendo sido ponente la Magistrada Dª Mª Teresa González Cuartero.
PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo en virtud de denuncia interpuesta por Rosario , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 905/12, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 15.5.18.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 74 y 392.1 en relación con el art.

390.1.3º, en concurso medial del art. 77.1 y 3 con un delito de estafa de los arts. 74 , 248.1 y 249 del Código Penal , habiendo retirado el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral la acusación contra Candida e Marí Jose , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora a la acusada Lorena , sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 12 MESES, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., así como pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil abonara a los herederos de Nemesio en 29.337,42 euros, y si aún no estuvieran determinados los herederos, deberán reintegrar esa suma a la masa hereditaria del Sr. Nemesio . Todo ello con los intereses legales.

6. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el apartado 3º del art. 390.1 del C.P ., en relación con el art. 392 del mismo texto, en concurso medial con un delito continuado de estafa del art.

248.1 en relación con el art. 250.1.6º del C.P ., en relación con los arts. 74 y 77 del mismo texto.

Y subsidiariamente, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado 3º del art. 390.1 del C.P ., en relación al art. 392 del mismo texto, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 del C.P ., en relación con los arts. 74 y 77 del mismo texto, estimando autoras a Lorena y Candida , y cooperadora necesaria a Marí Jose , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer a las acusadas, respectivamente, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 € diarios, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales.

7. Las defensas de las acusadas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidas, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de las mismas, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.



SEGUNDO Hechos Probados UNICO.- La acusada, Lorena , mayor de edad, sin antecedentes penales, era sobrina de la esposa, ya fallecida, de Nemesio , que, a su vez, falleció el 30.8.2009, sin descendencia ni hermanos.

La acusada, Lorena , tuvo acceso a dos talonarios de cheques de Nemesio , uno de ellos correspondiente a la cuenta de Unicaja nº NUM013 , y el otro correspondiente a la cuenta de Caja Madrid nº NUM014 .

Aprovechando dicha circunstancia, decidió extraer, en su propio beneficio, dinero de las citadas cuentas bancarias, cumplimentando tres cheques al portador, en los que aparecen consignadas fechas anteriores al fallecimiento del Sr. Nemesio , y en los que, bien ella o una tercera persona por su encargo, estampó una imitación servil de la firma que aparecía en el DNI de Nemesio .

Una vez confeccionados, los cheques se hacen efectivos del siquiente modo: 1) El 5.11.2009, Lorena se presentó en la sucursal 5717 del Banco Popular, en Medina del Campo, y allí compensó en una cuenta en la que aparecían como titulares sus hijas Candida e Marí Jose , y ella como autorizada, cuenta nº NUM015 , el cheque nº NUM016 en el que figuraba como fecha de emisión el 18.7.2009 y el importe de 8.200 €, contra la cuenta de Unicaja titularidad del Sr. Nemesio antes detallada.

2) Ese mismo día, Lorena acude a la sucursal 9418, de Caja Madrid, hoy Bankia, en Medina del Campo, y cobró en efectivo el cheque NUM017 contra la cuenta del Sr. Nemesio en Caja Madrid antes citada, cheque en el que figuraba como fecha de emisión el 21.7.2009 y un importe de 9.400 €.

3) El 23.11.2009, Lorena acudió a la misma sucursal y endosó un tercero en la cuenta nº NUM018 , el cheque nº NUM019 , con fecha de emisión de 22.8.09, por importe de 11.737,42 €, en el que figuraba, en el anverso, la firma de Candida , que fue efectuada por la acusada, imitando la de su hija.

Lorena no ha sido declarada heredera del Sr. Nemesio . Por Auto recaído en expediente de Declaración de Herederos nº 60/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella , fueron declaradas herederas Rosario y Sara , promoviendo declaración a su favor, también, Romulo , Estrella , Juan Carlos y Candido .

Candida e Marí Jose no tienen intervención alguna en estos hechos.



TERCERO

Fundamentos

1.- Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas en Juicio Oral, constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392,1 y 390,1 y 3 , y 74 del C.P ., todos ellos, en concurso medial con un delito continuado de estafa, arts. 248,1 y 249 , 74 y 77,1 y 3, todos ellos del C.P .

actual, redacción más favorable que la correspondiente al momento del cometerse los hechos.

Se acredita que, Lorena , era sobrina de la esposa de Nemesio , ya fallecida, cuando el 30.8.2009, fallece el Sr. Nemesio . En el momento de fallecer, la acusada residía en Medina del Campo, y el Sr. Nemesio en Jaén, con lo que la relación personal no era muy estrecha.

Manifiesta Lorena que, el Sr. Nemesio , poco antes de morir, le entrega los cheques, haciéndole un favor, dada su precaria situación económica. Esta es una manifestación subjetiva e interesada, carente de todo respaldo objetivo y que resulta desvirtuada por las pruebas practicadas en Juicio Oral.

La fecha de emisión que consta en los cheques es relevante al efecto, porque es de julio y agosto de 2009, días antes de fallecer el Sr. Nemesio , y las cifras que constan en los cheques, obviamente, no se corresponden con facturas que haya que abonar por la acusada, como ella dice, sería exigible que el Sr. Nemesio conociera el importe exacto de las facturas para haber emitido los cheques por las cantidades exactas, y, además, no se cobran en vida del Sr. Nemesio , se cobran tras su fallecimiento, lo que revela que no podía cobrarlos cuando él vivía. Esto, lo que deja patente es que, la acusada, se hace con el talonario cuando fallece el Sr. Nemesio , se desconoce el modo, si entró en su casa o se lo facilitó un tercero, y, una vez el talonario en su poder, lo cumplimentó poniendo una fecha anterior al fallecimiento, pero muy próxima al mismo, y unas cantidades que no ha justificado en modo alguno correspondan a facturas, sino como de los extractos bancarios se extrae, los dedicó a gastos personales.

La beneficiaria absoluta de la operación es Lorena , y es ella la que dispone del dinero de los cheques, los movimientos tanto del ingreso de los cheques como de los reintegros, son, según la documental aportada, inmediatamente posteriores a los ingresos de las cantidades, y los hacen Lorena y su esposo, los extractos de las tarjetas 4B de Lorena , reflejan los movimientos de la cuenta, los reintegros en efectivo, las compensaciones del cheque de 8.200 € en la cuenta titularidad de sus hijas, de las que ella extrajo cantidades para gastos personales, el cobro en efectivo de los 9.400 € en Caja Madrid y el endoso del cheque de 11.737,42 €, en el que, como Lorena reconoce, ella puso la firma de su hija Candida , sin consentimiento ni conocimiento de esta, imitándola.

Las tarjetas que maneja Lorena están vinculadas a la cuenta donde se ingresa el importe del cheque de 8.200 €, por más que Lorena solo sea autorizada, pero, obviamente, esa cualidad le permite efectuar, como así hace, reintegros y extracciones.

Todos los cheques se cobran una vez fallecido el Sr. Nemesio , cuando Lorena sabe que no ha sido declarada heredera del mismo. Es en el expediente de declaración de herederos donde se descubre lo sucedido con esos cheques. Y que los ha cobrado una persona que no es heredera del Sr. Nemesio . Si, como ella dice, es Sr. Nemesio se los da para ayudarla, lo lógico es cobrarlos cuando se emiten, no esperar dos meses para proceder a su cobro. Y, lo que es ya totalmente determinante, es el informe pericial emitido por los Guardias Civiles y ratificado íntegramente en Juicio Oral. Las conclusiones son muy reveladoras, porque se mantiene que, la firma que figura en los cheques como estampada por el Sr. Nemesio no es de él, es una imitación servil de la misma.

Explican los informantes en Juicio Oral que efectuaron un estudio conjunto de las firmas, cronológicamente, para extraer los parámetros de la misma. En las firmas se mantienen los rasgos propicios a lo largo del tiempo, y ellos examinaron el DNI del Sr. Nemesio y documentos datados en 2002. En este documento se mantienen en su gran mayoría los rasgos característicos, ya que, aunque la firma evoluciona, hay partes inconscientes que se repiten. Lo que observan es que, las firmas de los cheques, aparecen como temblorosas, pero lo atribuyen directamente a la imitación, llegando a la conclusión de que, la imitación servil, en los tres cheques, procede de la misma persona.

Es cierto que no contaron con cuerpo de escritura, el Sr. Nemesio había fallecido, ni otras firmas, en otros documentos, pero, aun así, llegaron a una conclusión categórica, y es que las firmas son falsas, la imitación servil lo que supone es la imitación de grafismos, por lo que no necesitaron analizar un cuerpo de escritura de Lorena , porque lo que se ha acreditado es la imitación, que ella o un tercero, imitó la escritura, la firma del Sr. Nemesio , y, cuando se hace esto, imitar, la propia escritura no aflora, por lo que no es necesario el cuerpo de escritura del presunto autor.

Por tanto, lo que tenemos es que, la acusada, dispone de unos cheques que consigue por medios no acreditados, pertenecientes al fallecido Sr. Nemesio , y dichos cheques se cumplimentan haciendo constar que se emiten pocos días antes de morir el Sr. Nemesio , y se cobran dos meses después de su muerte, con conocimiento de la no condición de heredero, y los cobra la acusada, que es la directa beneficiaria de las operaciones.

El art. 392,1 en relación con el art. 390,1 3º castiga al particular, que, en un documento mercantil, como es el cheque bancario, suponga la intervención de personas, en la configuración de dicho documento, que no la han tenido. Es conocido que, el bien jurídico protegido en el delito de falsedad, reside en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico. El documento tiene funciones de garantía y de perpetuación y prueba, y el delito de falsedad requiere un elemento objetivo, la mutación de la verdad, en el caso que nos ocupa haciendo suponer la intervención de personas que no la han tenido, mutación que afecta a elementos fundamentales, esenciales, del cheque, la fecha de emisión y la firma del Sr. Nemesio , y un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de alterar la realidad, tan obvio resulta que, incluso, Lorena reconoce haber estampado por imitación, también, en uno de ellos, la firma de su hija Candida , y, como decimos, el informe pericial sobre la imitación servil de la firma es categórica.

Por otra parte, entendemos que, este delito de falsedad, es continuado, ya que concurren los presupuestos del art. 74 del C.P . ya que la acusada, ejecutando un plan preconcebido, y aprovechando idéntica ocasión, llevó a cabo una pluralidad de acciones, infractoras del mismo tipo penal y perjudicando al mismo sujeto pasivo. Las falsificaciones de los cheques se realizan con un dolo unitario, la meta, el cobro de los cheques, haciendo que entren como verdaderos en el tráfico jurídico, se lleva a cabo a través de una progresión de actos.

Asimismo, se considera, ex art. 77,1 y 3 del C.P ., que, la falsedad, se comete como medio necesario para cometer un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249,1 y 74 del C.P .

El error, elemento nuclear de la estafa, es obvio, en tanto en cuanto se presentan los cheques en las entidades bancarias y se cobran los tres, es decir, se consuma la disposición de las cantidades que figuran en los cheques induciendo a las entidades bancarias a error sobre la autenticidad de los mismos, y perjudicando a los herederos del Sr. Nemesio ya que se cobran cuando él había fallecido.

Decimos que la estafa lo es de los arts. 248 y 249,1 y no del art. 250,6 del C.P ., porque, realmente, el Sr. Nemesio cuando la acusada consumó la falsedad y la estafa, había fallecido, no fue la relación de confianza con él lo que la acusada quebrantó, el Sr. Nemesio , obviamente, permaneció al margen de las actuaciones de la acusada, al margen de la voluntad del Sr. Nemesio ella falsifica los cheques y los cobra, no es, por tanto, una vulneración de la confianza, del art. 250,6 como califica la Acusación Particular.

2.- De dichos delitos es autora, ex art. 28 C.P ., Lorena .

Es ella la directamente beneficiada, por la cumplimentación de los cheques, la imitación servil en los mismos de la firma del Sr. Nemesio , y es ella, como documentalmente resulta acreditado, quien cobra las cantidades, quien dispone de ellas, bien en efectivo en la propia sucursal, bien a través de tarjetas bancarias, bien endosando el cheque a un tercero.

El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que, el delito de falsedad, no es un delito de propia mano, y, como tal, admite la posibilidad de autoría mediata, con lo que, aunque, como es el caso, no pueda atribuirse directamente a la acusada la imitación servil dela firma, sí cabe atribuirle el dominio funcional del hecho, de modo que se aprovecha materialmente de la acción.

Todo esto es atribuible únicamente a Lorena , no a sus hijas, respecto a las cuales el Ministerio Fiscal retiró la acusación en Juicio Oral. Candida e Marí Jose eran titulares, en efecto, de las cuentas bancarias en las que se ingresan los importes de los cheques, pero en modo alguno ha resultado probado el concierto con su madre, Lorena , ni para la confección de los cheques ni para su cobro, que hace Lorena en exclusiva, a veces con su esposo, no acusado, pero nunca Candida o Marí Jose , que alegan desconocer totalmente las operaciones objeto de esta causa, y sobre cuya autoría no hay prueba objetiva alguna, más allá de ser titulares de unas cuentas en las que su madre ingresa un dinero del que, posteriormente, dispone.

El hecho de que, en la cuenta corriente titularidad de sus hijas, en las que ella aparece como autorizadas, se hagan ingresos de determinadas cantidades no las implica ni en la falsedad ni en la estafa, ellas no se han beneficiado de nada, y no se acredita conocieran las acciones de su madre.

3.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal. En Juicio Oral, la defensa solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya que, los hechos, datan de 2009. La denuncia se interpone en mayo de 2012, es cierto, pero del análisis de las actuaciones no se observa la dilación alegada, a que, aunque ha resultado prolongada en el tiempo, la instrucción, no se aprecian periodos de paralización de las actuaciones injustificadas o claramente indebidas que puedan fundar dicha atenuante.

4.- Procede declarar, respecto a Candida e Marí Jose , la libre absolución.

En cuanto a Lorena , en aplicación de las reglas del art. 77,1 y 3 del C.P ., teniendo en cuenta que nos hallamos en situación de continuación delictiva, se le impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, teniendo en cuenta que no excede las que correspondería aplicar si se penaran separadamente la falsedad y estafa.

La pena más grave es la del delito de falsedad, que incluye prisión de 6 meses a 3 años, y multa de 6 a 12 meses, y hay que tener en cuenta que debe imponerse en su mitad superior, y tener en cuenta que, los delitos, lo son continuados, y, que, tratándose de delitos patrimoniales, deberá estarse al perjuicio causado, en este caso de 29.337,42 €. La pena mínima a imponer, teniendo en cuenta la anterior, es la de 21 meses y 1 día de prisión, y 9 meses multa, con cuota diaria de 10 €, y responsabilidad subsidiaria prevista en el art.

53 del C.P ., así como las accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dada la cantidad defraudada y el hecho de no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, será esa la pena a imponer.

5.- La acusada deberá indemnizar a los herederos de Nemesio en 29.333,42 €, y, si los herederos no estuvieran a la fecha de esta resolución determinados, dicha cantidad se reintegrará a la masa hereditaria del Sr. Nemesio , con los intereses legales.

6.- Las costas se abonarán por Lorena .

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 33 , 36 , 58 , 61 , 66 , 70 a 79 , 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142 , 239 a 241 , 741 , 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos a Candida e Marí Jose del delito continuado de falsedad y del delito continuado de estafa de que venían siendo acusadas, con todos los pronunciamientos favorables.

Condenamos a Lorena como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, arts.

392,1 y 390,1 y 3 , y art. 74 del C.P ., en concurso medial con un delito continuado de estafa, arts. 248 , 249,1 y art. 74 del C.P ., a la pena de VEINTIUN MESES y 1 DIA DE PRISION, accesoria para inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses multa, con cuota diaria de 10 €, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . para el caso de impago, y que indemnice a los herederos o, en ausencia de su determinación, a la masa hereditaria del Sr. Nemesio en 29.333,42 €, e intereses legales, y al pago de las costas de este Juicio.

Se declara la insolvencia de la acusada, ratificándose por sus propios fundamentos la resolución dictada por el Juez Instructor en la Pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.