Sentencia Penal Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1352/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7047157
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1352/2018
Procedimiento Abreviado 414/2014
Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 152/2019
En la Villa de Madrid, a 26 de febrero de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo y el
MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada con fecha 01/06/2018 en Procedimiento Abreviado 414/2014
por el Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid; intervino como parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01/06/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 414/2014, del Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '
PRIMERO. El acusado Eliseo , con NIE NUM000 y pasaporte de la República Portuguesa número NUM001 , nacido en Guinea Bissau el NUM002 de 1982, sin antecedentes penales, en su condición de administrador único y gestor efectivo de la mercantil BIDGAJOS, SL, con domicilio a efectos fiscales en la calle General García Escámez, de Madrid, incumplió, a sabiendas, sus obligaciones tributarias presentando una incorrecta declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) correspondiente al ejercicio 2007, con el fin de procurarse un ahorro fiscal ilícito.

En sus declaraciones tributarias, y puesto de acuerdo con una persona frente a la que se ha celebrado un anterior juicio oral, declaró en el modelo 347 'Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas', unas compras efectuadas a determinada sociedad limitada administrada por dicha persona, por importe de 1.0651.026'50 euros.

Dichas compras de bienes o servicios son irreales, no se corresponden con entregas de bienes o servicios, habiendo sido computadas con el único fin de permitir a BIDGAJOS, SL aumentar la cuota deducible de IVA soportado.

De esta forma, Eliseo dejó de ingresar en el Tesoro Público la cantidad de 158.875'89 euros, conforme a la siguiente liquidación:

SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 2 de diciembre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2016. Y desde ese día hasta el 20 de junio de 2017.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'SE CONDENA a Eliseo como autor, cooperador necesario, penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y de la atenuante analógica de confesión, a las penas de +SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS fiscales o de la Seguridad Social durante un período de VEINTE MESES.

En concepto de responsabilidad civil Eliseo deberá indemnizar a la HACIENDA PÚBLICA, de forma solidaria con Ruperto , en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (158.875'89 €) con aplicación del interés de demora previsto en los artículos 26 y 58 de la Ley General Tributaria. Siendo responsable civil subsidiaria BIDGAJOS, SL.

El pronunciamiento solidario respecto a Ruperto , siempre que la firmeza que alcance la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 se extienda al pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Eliseo y el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora D. ª Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid. Alega el apelante infracción del deber de motivación en la individualización de la pena de prisión y multa muy superiores al mínimo imponible. (El recurso alega sobre cuestión muy diferente a la aquí enjuiciada pues se refiere al tipo atenuado de robo con violencia que debe tratarse de un error) Alega el recurrente que 'la única valoración realizada' es afirmar la distinta condición procesal de ambos acusados uno autor y otro cooperador necesario, pero las dilaciones indebidas son idénticas para ambos acusados y además se añade la atenuante de colaboración con la justicia, por lo que no se entiende 'castigar más duramente a quién, sin duda tiene un mayor pronunciamiento atentatorio. Considera que dicha falta de motivación es motivo de nulidad. Y solicita la sustanciación del recurso 'en armonía con los motivos alegados'.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, se adhirió parcialmente al recurso, 'porque no se comparte el invocado como infracción del deber de motivar en la individualización de la pena y al derecho a la igualdad. Considera que la sentencia está motivada en el FJ 3º, que recoge las dos atenuantes concurrentes. Sostiene que hubieran podido equipararse las penas, pues la pena inferior en grado para el cooperador necesario es potestativa y considera más adecuado la reducción de la pena por las circunstancias atenuantes concurrentes que por el grado de participación, ya que en el cooperador necesario concurría una atenuante menos al no concurrir la atenuante de confesión. Sostiene que la pena impuesta es correcta.

La Abogacía del Estado impugnó el recurso.

Esta Sala no considera necesaria la celebración de vista para la resolución del presente recurso.



TERCERO.- Centrado asi# el objeto del presente recurso, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 12/2004, 28/2004, 50/2004, 74/2004, 96/2004, 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dicto# la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que asi# se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraria el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En el presente caso, visualizado el DVD del acto del juicio, se constata que en el mismo se produjo una conformidad excepto en la pena. Se alega una nulidad, que no se solicita formalmente, y que se fundamenta en falta de motivación. Sin embargo el recurso discrepa de la motivación a renglón seguido, luego la misma existe. La motivación no sólo se encuentra en la individualización de la pena sino también a la hora de valorar las atenuantes. Así en el fundamento de derecho tercero razona: 'En el presente caso, si bien es cierto que el acusado ha reconocido los hechos durante su declaración en juicio oral, su actuación durante el procedimiento no ha tenido la relevancia requerida por la jurisprudencia antes citada. Habiendo sido preciso un enjuiciamiento posterior al de la otra persona acusada, debido a que Eliseo fue declarado en rebeldía mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017, lo que desmerece la cooperación invocada por la defensa. En cualquier caso, siendo cierto que durante el interrogatorio Eliseo ha reconocido los hechos objeto del procedimiento, procede aplicar la atenuante analógica mencionada, si bien en una entidad ciertamente minorada.' Se constata que ha habido motivación pues se ha razonado el alcance limitado de la atenuante junto al hecho de imponer una pena mayor al autor que al cooperador necesario que ya había sido enjuiciado. Además la pena se motiva por la entidad de los hechos (principalmente que la cuota defraudada supera casi en un tercio el elemento objetivo del tipo). La pena impuesta es legal, está amparada por el principio acusatorio debido a la calificación más elevada sostenida por la acusación particular y ha sido suficientemente motivada.

Nada de ello justifica la revocación de la sentencia, que debe ser confirmada en todos sus extremos.



CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora D. ª Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid; debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.