Sentencia Penal Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 45/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 45/2019
Procedimiento Abreviado nº 130/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa
S E N T E N C I A nº 152/2019
Tribunal.
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Antonio Fernández Mata
María Espiau Benedicto
En Tarragona, a 15 de marzo de 2019.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Segismundo contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa , en el procedimiento abreviado nº 130/2018, seguido contra Teodoro ,
Víctor y SEMINARI L'EBRE, S.L., por delito continuado de calumnias; siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Teodoro , editor-gerente del periódico Setmanari L'Ebre, y administrador solidario de la mercantil Setmanari L'Ebre, S.L., escribió los siguientes artículos periodísticos en aquel Diario: En fecha 5 de diciembre de 2014 ... Aquestes obres, que van comportar un cost d'uns sis milions d'euros, podrien destapar 'una presumpta trama de malversació de fons públics i prevaricació', segons ha declarat a aquest setmanari una de les parts a les quals s'ha demanat, com a la resta, que lliure, en un termini de deu dies, tots els expedients que tinga als seus arxius des del 2005, etapa de govern del tripartit a de les dos exsecretàries de l'Ajuntament de Batea per seguir la causa de la querella, inici de tot aquest enrevesat afer, presentada per la Fundació contra l'Alcalde, Segismundo , en què están imputats Jesús Carlos , regidor a l'Ajuntament de Tortosa, i Juan Alberto , ambdós vinculats en qualitat d'extècnics municipals...

En la portada de fecha 3 de abril de 2015 ... Denunciat el desviament d'1,5Me de l'Hospital de Móra a Batea. El Jutjat té documents que podrien descubrir una trama iniciada el 2005. L'Obra del centre de Batea, objecte final del presumpte desviament. L'entramat preveía adjudicar concursos per pagar les obres.

En fecha 3 de abril de 2015, el titular que se reseña a continuación ... Denunciat el desviament irregular d'1,5Me de l'Hospital de Móra per fer el centre de Batea.

Como encabezamiento del artículo ... L'enviament al jutge de nova documentació sobre el cas Batea obre una nova línea d'investigació relacionada amb la construcción del centre de rehabilitació. La trama estaría vinculada al presumpte desviament irregular d'una part dels diners de la 'càpita' anual, la quantitat assignada pel cost per cada ciutadà a l'Hospital Comarcal de Mora d'Ebre, que hauria servit per fer front a les despeses de construcción del nou edifici.

Como parte del cuerpo del artículo ... El jutjat de Gandesa, encarregat de la querella interposada per la Fundació Privada Terra Alta Segle XXI pel cas del centre de rehabilitació de Batea, ha rebut, aquesta semana, una sèrie de documentació en què es vol demostrar que una trama iniciada l'any 2005 tindria com a únic objectiu traure el servei concertat ambla fundació per construir un nou centre a partir del desviament de fons destinats a l'Hospital de Móra d'Ebre a través de la càpita, que, segons els arxius lliurats, pujaria a 1.420.494,88 euros a raó de cinc anualitats de 284.098,98 euros cadascuna, sense comptar les despeses del mateix equipament. La 'capita' és el mecanisme de pagament prespectiu i fix assignat per cada ciutadà de l'àrea d'influència dels centres hospitalaris, generalmente calculat per un any, que garanteix al proveidor asistencial disposar dels recursos econòmics suficients per cobrir qualsevol episodi de malaltia. La justicia serà ara la que haurà ara de determinar si la destinació dels diners de la 'càpita' són o no una operación de malversació de fons públics, tal com sospiten els denunciants, o, en canvi, tot s'ha fet d'acord a paràmetres legals a nivel comptable i pressupostari.

UNA TRAMA DE DIMENSIONS IMPREVISIBLES El dossier que està en mans del jutge i al qual ha tingut accés el SETMANARI L'EBRE conté indicis d'una trama de dimensions imprevisibles i provoca un gir de 180 graus en el conegut com a cas Batea. La suposada desviació de diners públics de l'Hospital Comarcal de Mora d'Ebre, que han de servir per cobrir les necessitats assitencials dels veins del territorio, es van poder utilizar irregularment per sufragar les despeses de construcció del centre de rehabilitació de Batea. Aquesta és una de les conclusions que s'extrauen de l'anàlisi de les actes, correus electrònics i comunicacions internes que tenen com a actors principals polítics, personal directiu de la regió sanitària i de l'administració catala durant l'etapa del Govern tripartit.

Tot comença en una primera reunió el mes de noviembre del 2005 en què participen sis persones -entre les quals hi ha l'actual alcalde de Batea, Segismundo - i es decideix acelerar els terminis per poder presentar una alternativa al concurs de rehabilitació del poble. S'hi conclou que 'les decisions han de ser urgents per tornar a la normalitat i evitar el que mai hauria d'haver-se iniciat', en una clara al.lusió al contracte fins a aquell momento en poder de la Fundació...

En fecha 17 de abril de 2015, y como titular (adjuntando asimismo una fotografía del querellante)...

Segismundo nega totes les acusacions malgrat l'existència de documentació compromesa.

Como encabezamiento del artículo ... L'alcalde de Batea, Segismundo , ha disfòs un comunicat en què nega haver-se reunit amb ningú 'per fer res il.legal', en resposta a les informacions que apunten a que hauria intervingut per desviar fons de l'Hospital Comarcal de Móra d'Ebre per finançar el centre de rehabilitació de Batea. Tot i això, nous documents apunten a que l'alcalde va asistir a diverses reunions per tancar el finançament del nou equipament.

... Les manifestacions de Segismundo contrasten amb la documentació en mans del Jutge de Gandesa, i que les parts implicades en el contenciós pel centre de rehabilitació esperen rebre durants els pròxims diez per analitzarles degudament, on queda contrastada, a través de diverses actes oficials aixecades per personal de la regió sanitària de les Terres de l'Ebre, l'assistència de l'Alcalde i J.Arrufí, regidor del seu equip de govern.

Els seus noms apareixen a les actes de les reunions del 7 i 22 de noviembre del 2005, a les quals ha tingut accés el SETMANARI L'EBRE i en què es constata la voluntat de traure el conveni a la Fundació deixant explícit que s'hauria de produir el relleu de proveidor 'el més aviat posible'...

En fecha 8 de mayo de 2015, y en el cuerpo del artículo ... Cal recordar que les informacions publicades pel SETMANARI L'EBRE recullen informes als quals ha tingut accés el mitjà i que encara están sota secret de sumari. D'acord a aquesta documentació i a les fonts a les quals s'ha tingut accés, Segismundo (un dels pocs alcaldes ebrencs que ja supera els vint anys de permanència en el càrrec), ha participat en una trama que la justicia té al punt de mira.

Aquesta trama es va iniciar l'any 2005 (en temps de governs tripartis, quan Segismundo va arribar a ser diputat al Parlament) i consistiría en el presumpte desviament irregular d'una part dels diners de la càpita anual assignada pel cost per cada ciutadà a l'Hospital Comarcal de Móra d'Ebre, que hauria servit per a la construcción posterior del centre de rehabilitació de Batea...

En fecha 15 de mayo de 2015, y en el cuerpo del artículo ... Fonts oficials del departament de Salut de la Generalitat de Catalunya han confirmat aquesta setmana al SETMANARI L'EBRE el que ja es coneixia de fa setmanes per altres dos fonts. Concretament, que el Departament, a petició del jutjat de Gandesa, va enviar fa mesos al jutge titular de l'anomenat cas Batea 'un ampli dossier de documentació' on s'acredita que l'alcalde de Batea, Segismundo (PSC-UPTA), ha estat el pivot d'una trama destinada a fer fora del servei sociosanitari que desenvolupa al poble una entitat privada, la Fundació Segle XXI, i substituir-la amb mètodes que la justicia haurà de dir si eren del tot legals per Sagesta (model ara questionat arran del cas Innova), argumentant deficiències tècniques i altres suposats interessos del poble d'acord a les seues interpretacions...

... Els papers aportats demostrarien la voluntat de crear una trama per fer fora del poble la Fundació i buscar la manera de construir un nou centre de rehabilitació a partir del presumpte desviament irregular dels diners de la càpita del programa sanitari Altebrat. Les continuades afirmacions de l'alcalde Segismundo negant qualsevol tipus d'intervenció en la trama queden absolutament desmuntades a partir dels dossiers en poder del jutge, i ara confirmat pel departamento de Salut, on hi ha des d'informes interns de la Generalitat fins a actes de reunions, correus electrònics, estudis, còpies de convenis, pressupostos, manuscrits i tot una sèrie de papers que confirmen, entre altres questions, no només la més que contrastada presencia de Segismundo a les reunions, sinó el fet que va mantindre una actitut activa i directa en la presa de decisions. Els informes lliurats al jutge són molt compromisos, encara que des de Salut no han volgut pronunciar-se sobre la legalitat o no de les operacions. 'Això és un tema que compet determinar a la Justicía', han dit...

En cualquier caso, se tienen todos aquellos artículos por enteramente reproducidos.



SEGUNDO.- En la fecha de los hechos , el Director del periódico Setmanari L'Ebre era el acusado Víctor , erigiéndose así como responsable principal de los contenidos que se publicaban al ostentar dicho cargo; llegando a revisar algunos de aquellos artículos y/o incluso efectuando aportaciones.

En todo caso, el acusado Víctor es también administrador solidario de la mercantil Setmanari L'Ebre, S.L.



TERCERO.- Por otro lado, en fecha 19 de diciembre de 2014, el periódico Setmanari L'Ebre publicó un artículo del acusado Teodoro , cuyo titular era ... L'alcalde de Batea asegura que no estan sent investigats per cap delicte económic, y en el cuerpo del citado artículo se recogen, entre otros extremos, las manifestaciones efectuadas por el Alcalde en una rueda de prensa que fue por el mismo convocada para contestar a la información aparecida en el señalado periódico sobre la petición de información del Juzgado de Gandesa.

Además, en fecha 23 de enero de 2015, el periódico Setmanari L'Ebre publicó una carta de Segismundo , como Alcalde de Batea, dando explicaciones sobre el conflicto político existente, así como sobre el procedimiento judicial abierto.

En cualquier caso, aquel artículo y carta se tienen por enteramente reproducidos.



CUARTO.- En la fecha de los hechos, no existía en la localidad de Batea punto de venta oficial del periódico Setmanari L'Ebre, aunque en algún establecimiento pudieran venderlo o tenerlo a disposición de los clientes.



QUINTO.- Constan en autos, y como informes internos, diversos documentos con el membrete de CatSalut Servei Català de la Salut Regió Sanitària Terres de l'Ebre, que reflejan las siguientes reuniones, sin perjuicio de tenerlos por reproducidos en su integridad: En Batea, en fecha 7 de noviembre de 2005, figurando como asistentes, entre otros, Segismundo , Alcalde de Batea. Como motivo de la reunión: 'Accelerar els terminis per tal de poder presentar una alternativa al concurs de rehabilitació pendent'.

En la Seu de la Regió Sanitària, en fecha 22 de noviembre de 2005, figurando como asistentes, entre otros, Segismundo , Alcalde de Batea. Como motivo de la reunión: 'Després de conèixer el calendari pel concurs de rehabilitació el qual ens condiciona, com ja vàrem comentar en l'informe anterior donat que la data límit per presentar la documentació és el 19 de desembre de 2005'.

En la Seu de la Regió Sanitària, en fecha 9 de diciembre de 2005 , figurando como asistentes, entre otros, Segismundo , Alcalde de Batea. Como motivo de la reunión: 'Desprès d'haver comunicat, tant a l'Alcalde com al proveidor, de la impossibilitat de poder cumplir els terminis per presentar-se al concurs donat que la data límit per presentar la documentació és el 19 de desembre de 2005 i que l'opció d'ocupar espais del CAP de Batea, gestionat per l'TCS, comportava l'autorització prèvia de patrimoni de la Generalitat, tot en conjunt ens a fet desistir, però no obstante seguim fen propostes alternatives'.

En el Ayuntamiento de Batea, en fecha 8 de marzo de 2006, figurando como asistentes, entre otros, Segismundo , Alcalde de Batea, debatiéndose sobre el tema de la compra del solar, ya que al tratarse de una expropiación, la compra la haría el ayuntamiento, después de dar autorización al promotor (proveedor) para poder construir, el proyecto y la obra iría a cargo del proveedor y su resarcimiento mediante una cantidad pactada a la Càpita Altebrat. Además se señaló como conclusión, con relación a la constitución de una SAM y una vez debatido el tema, que lo mejor sería que tanto el permiso de construir, como la gestión de la actividad, se hiciera mediante GECOHSA (sociedad de capitales públicos), evitándose así todo el papeleo de la constitución de la sociedad, cosa que el Alcalde acepta de muy buen grado.

Dichos informes fueron elaborados por Paulino , Jefe de Unidad de Cat Salut, a modo de memoria de las diversas reuniones que se celebraban sobre la posibilidad de establecer en Batea un hospital de día, rehabilitación y logopedia, desvinculando además la primera del actual proveedor.

Aquella información reflejada en los informes era trasladada por Paulino a Ricardo , Gerente de la Región Sanitaria-Director de Serveis Territorials en aquellas fechas, quien a su vez la reportaba a CatSalut de Barcelona.

En todo caso las decisiones finales sobre tales proyectos se tomaban por el CatSalut, nunca por Segismundo , Alcalde de Batea, cuya asistencia a dichas reuniones lo era a los efectos informativos, sin perjuicio de que pudiera efectuar alguna proposición, iniciativa, e incluso gestión.

Finalmente, obra en autos, dándose por enteramente reproducido, informe de fecha 16 de febrero de 2006 sobre nuevas acciones de equipamientos sanitarios, efectuado igualmente por Paulino , Jefe de Unidad de Cat Salut, en el que se concreta un presupuesto estimativo del proyecto a ejecutar, resta el coste de compra de los terrenos (120.000 euros), señalando además que tal y como se acordó en la pasada reunión de fecha 2 de febrero de 2006, la partida correría a cargo del proveedor y su resarcimiento podría hacerse mediante una aportación 'compromís' anual a la cápita del territorio, en este caso a la cápita Altebrat (5 anualidades de 284.098,98 euros). Y, como consideración importante, que tenían que dar respuesta urgente al tema para poder cumplir los plazos y compromisos fijados en la reunión señalada de 2 de febrero de 2006, siendo lo más urgente la compra de los terrenos en la población de Batea.



SEXTO.- En fecha 25 de junio de 2014, en el Juzgado de Instrucción nº1 de Gandesa se tomó declaración en calidad de imputado a Segismundo , en el marco de las Diligencias Previas nº1209/2013. El contenido de la misma se tiene por enteramente reproducida.

Consta en autos certificación de fecha 26 de abril de 2017 del letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción 1 de Gandesa, en el siguiente sentido: Certifico que en el procedimiento de Diligencias Previas 1209/2013 de este Juzgado de Gandesa, y cotejados que han sido los documentos que se adjuntan en PDF al presente exhorto con los documentos que constan en el mencionado procedimiento al Tomo VI, y folios 1785, 1786, 1790, 1791 y 1797, son copias.

En fecha 21 de septiembre de 2018, el Juzgado de Instrucción nº1 de Gandesa, dictó Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron lugar a la formación de la causa, en el marco de las Diligencias Previas nº1209/2013, y que se seguían en aquel Juzgado contra, entre otros, el Alcalde de Batea Segismundo , por un presunto delito de prevaricación y un delito de nombramiento ilegal de cargo público.

Se desconoce si este Auto de fecha 21 de septiembre de 2018 ha devenido firme.

SÉPTIMO.- En todo caso, Segismundo , ganó nuevamente las elecciones, continuando en el ejercicio de sus funciones como Alcalde de Batea'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO libremente con todos los pronunciamientos favorables a Teodoro , Víctor y SETMANARI L'EBRE S.L. del delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad de los artículos 205 , 206 y 211 del C.P . en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal por el que se les venía acusando en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Segismundo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal del Sr. Teodoro , del Sr. Víctor y del Setminari L'Ebre y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución apelada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la acusación particular contra la sentencia dictada en la instancia que absolvió a Teodoro , Víctor y SETMANARI L'EBRE S.L. del delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad de los artículos 205 , 206 y 211 del C.P . en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal por el que se les venía acusando en el presente procedimiento.

Efectúa, para justificar su pretensión, las siguientes alegaciones.

Tras hacer referencia a los antecedentes procesales de la presente causa, mencionando dos resoluciones dictadas con carácter previo en el seno de este procedimiento por esta Audiencia (resoluciones que en modo alguno vinculan la decisión que se adopte en la presente al hallarnos ante momentos procesales diferenciados), pone de relieve que de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, con los que está de acuerdo, se infiere una publicación reiterada de artículos, en más de cuatro ejemplares del periódico, prolongada durante varios meses, sabiendo que el Sr. Segismundo negaba las acusaciones de malversación de fondos públicos y que los documentos redactados por el Sr. Paulino , del CAT SALUT no eran mínimamente concluyentes, sin contrastar el contenido de dichos artículos, ni investigar en el Juzgado de Gandesa si en aquella causa que se seguía por prevaricación se instruían también diligencias por una malversación de 1,5 millones de euros; y ello, según su parecer, supone una clara e inequívoca demostración de que los acusados actuaron con claro desprecio hacia la verdad, construyendo de la nada una difamante historia que solo podía perseguir el menoscabo y honorabilidad del Sr. Segismundo .

Se añade además que la constatación documental de todos los requisitos del tipo penal de calumnia, permite fácilmente su valoración por parte del Tribunal ad quem, sin que por tanto la sala se vea afectada por la falta de principio de inmediación. Se reseña también que consta documentalmente acreditado que de los documentos esgrimidos por los acusados para justificar sus artículos periodísticos no se desprendía la existencia de una trama para malversar, ni había una investigación judicial para investigarlo; alega también la omisión de todo razonamiento sobre la prueba documental consistente en el tachado de los nombres del Sr. Paulino y del Sr. Ricardo en las publicaciones difamatorias, infiriéndose de ello, insiste, el ánimo de calumniar al Sr. Segismundo . Por último, se hace referencia también a error en la apreciación de la prueba, al realizar la Juez a quo un análisis alejado de las máximas de experiencia, del sentido común y de la sana crítica para llegar a la conclusión absolutoria que se estima es errónea.

Por todo lo expuesto, solicita se anule la sentencia dictada en la instancia, a los efectos de que sea dictada nuevamente conforme a la lógica y racional interpretación de la prueba practicada (valorable plenamente por la Sala al tratarse de prueba documental), o bien se condene a los acusados según las peticiones formuladas en el trámite de conclusiones definitivas del juicio oral, con previa celebración de vista ante la Sala si se estimase oportuna la reproducción del soporte audiovisual con asistencia de los acusados.

La representación procesal de los acusados impugnó el recurso, haciendo referencia a la correcta valoración de la prueba efectuada en la instancia y la imposibilidad de una nueva valoración probatoria por parte de la Sala. Al respecto, señala que lo que pretende en realidad la parte apelante es que el Tribunal ad quem efectúe no solo una revaloración de la prueba documental sino de muchas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral. Los artículos tachados de calumniosos se han valorado junto con prueba documental, que ha servido a la Juzgadora para entender que no se escribieron con ánimo de difamar exigido por el tipo de calumnias, sino en el marco del legítimo ejercicio de la libertad de expresión e información que amparaba a los periodistas. Indica asimismo que tampoco hay una supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva.

De la misma forma, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, estimando que no concurre el elemento subjetivo del tipo, habida cuenta que la noticia periodística cuestionada se basaba en información obtenida de la causa judicial abierta contra el recurrente en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa de la que los acusados se hicieron eco y consideraron la trascendencia pública de la noticia, sin que pueda afirmarse que existió temeridad en la difusión de la misma, máxime cuando el testigo Sr. Bienvenido , Jefe del Servei Català de Salut, afirmó que la forma de proceder en relación a la tramitación y uso de los fondos públicos para la construcción de un centro de día podría no haber sido correcta. Todo ello sin perjuicio de que además describían las noticias en condicional y/o apuntando que las afirmaciones dependían de las decisión judicial respecto a las mismas.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo, a la luz de las alegaciones de las partes en los términos indicados en el precedente fundamento de derecho, venimos obligados a despejar con carácter previo las condiciones constitucionales de revisabilidad de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, haciendo referencia a la doctrina reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre las últimas SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , y citando algunas de las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero ; 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2009, de 23 de marzo ; 103/2009, de 28 de abril ; 132/2009, de 1 de junio ; 170/2009, de 9 de julio ; 173/2009, de 9 de julio ; 201/2012 ; 30/2010, de 17 de mayo con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 ) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo'.

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación en los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano 'a quo' . 2) Cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Además, ha de señalarse que la reforma de la LECr operada por la Ley 41/2015 publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, que modifica el artículo 792 de la misma, establece la imposibilidad de revocación de las sentencias absolutorias derivadas del error en la valoración de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2º.

Es cierto que la reforma no entró en vigor hasta el día 6 de diciembre de 2015 y por tanto no resulta aplicable a la presente apelación ahora bien la misma plasma una voluntad del legislador de garantía del principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que la misma lleva al juzgador de instancia a una convicción absolutoria.

Así, debemos plantearnos en el presente caso, si cabe la posibilidad de la revisión en esta segunda instancia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en los términos pretendidos por la parte apelante.

Y creemos, examinados los términos del recurso y analizada con detenimiento la sentencia apelada, que tal revisión estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH -vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013 , en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal-, por cuanto a los efectos de considerar acreditado que la actuación llevada a cabo por los acusados fue dolosa, temeraria, actuando con claro ánimo difamatorio propio de la conducta dolosa a la que se refiere el tipo penal de calumnias, no solo debe llevarse a cabo una revalorización de prueba documental, sino también de prueba personal.

En el presente caso, a diferencia de lo mantenido en el recurso, consideramos que la Juez valora de forma completa, lógica y congruente los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, prueba personal junto con prueba documental, llegando a la conclusión de que dicha prueba no constituye prueba de cargo suficiente para considerar acreditado el dolo o la intención dolosa de los acusados en su acción, concluyendo, entre otros extremos, que no concurre el elemento subjetivo del tipo delictivo, dado que los coacusados, en el ejercicio de su actividad profesional, redactaron/publicaron dichos artículos, constatándose no solo que determinados informes en los que se basaron formaban parte del procedimiento judicial, sino que además su contenido podía arrojar dudas acerca de la regularidad del destino del dinero, remitiéndose en este punto a lo manifestado por uno de los testigos Sr. Bienvenido , infiriéndose, se indica, que no resultarían alocados o temerarios, siendo fruto de su labor periodística.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que la revalorización pretendida en el recurso, extralimita las posibilidades de este Tribunal de segunda instancia conforme a la doctrina anteriormente expuesta, toda vez que lo que se pretende en realidad supone revalorar prueba personal, bien directamente, bien mediante la documental referida, para tratar de acreditar un elemento subjetivo del tipo, como es el dolo.

Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del juez de instancia, racionalmente justificada.

Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. Racionalidad además que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos, sino que responde a un discurso de atribución de valor a las informaciones probatorias que no se basa en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o irracional, extremos estos que no concurren en el supuesto analizado.

Por todo lo expuesto, en el caso objeto de revisión, el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en alzada en virtud de lo establecido en el artículo 240 de la LECr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Segismundo contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa , en el procedimiento abreviado nº 130/2018, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.