Sentencia Penal Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 17/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00152/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: AEP

Modelo: N85850

N.I.G.: 06083 41 2 2018 0003754

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Marcelino, Mariano , Noemi

Procurador/a: D/Dª JUAN LUIS GARCIA LUENGO, RAQUEL MORENO GONZALEZ , MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES

Abogado/a: D/Dª JOAQUINA SOLIS MARISCAL, MANUEL ROMERO DIEZ , MARIA EULALIA MASEGOSA SERVAN

SENTENCIA NÚM.152 /2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

MAGISTRADOS

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 17/2020

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 201/2018

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida

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En la ciudad de Mérida, a veintiséis de octubre de dos mil veinte

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 17/2020 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm.201/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción N º 2 de Mérida por un Delito contra la salud Pública, siendo acusados Marcelino, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI n º NUM000, nacido en Mérida(Badajoz) el día NUM001 de 1975, hijo de Teodora y Sabino, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Badajoz, representado por el procurador Don Juan Luis García Luengo y defendido por la letrada Joaquina Solís Mariscal, sustituida en la vista por la letrada Doña Beatriz Flores Rubio; Mariano, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI n º NUM002, nacido en Mérida(Badajoz) el día NUM003 de 1983, hijo de Amelia y de Luis Angel, con domicilio en CALLE000 n º NUM004 NUM005 de Mérida, representado por la procuradora Doña Raquel Moreno González y asistido por el letrado Don Manuel Romero Díez; y Noemi, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, titular del DNI n º NUM006, nacida en Badajoz el día NUM007 de 1980, hijo de Pedro Jesús y Carolina, con domicilio en CALLE000 n º NUM004, NUM005 de Mérida (Badajoz), representada por la procuradora Doña María Cristina Cardona Olivares y defendida por la letrada Doña María Eulalia Masegosa Serván, sustituida en la vista por el letrado Don José María Aranda Nieto

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 201/2018, en el que resultaron acusados quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 31/2020.

SEGUNDO.-Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 15 de julio de 2020, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 15 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, sus Defensas y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, manteniendo sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como un Delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los encausados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.857,56 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago por insolvencia, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y del dinero y costas.

CUARTO.-Las Defensas solicitaron la absolución del acusado.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Probado durante el mes de mayo de 2018 los encausados Marcelino, Mariano y Noemi, todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vinieron desarrollando una actividad continuada de venta de sustancia estupefaciente a pequeña escala en el corralón sito en la Calle Trujillo de la localidad de Mérida.

Así, el día 7 de mayo de 2018 agentes de Policía Nacional observaron cómo Juan y Carlota, acudían al corralón sito en la Calle Trujillo de la localidad de Mérida, en cuyo interior se encontraban los encausados Noemi y Mariano, y permanecían en el mismo un corto espacio de tiempo.

Apercibida de tal circunstancia, la Fuerza actuante procedió a intervenir a Juan una paquetilla de 233,3 miligramos de polvo ocre que debidamente analizada resultó ser heroína con una riqueza de 7,9% y cocaína con una riqueza de 5,9% y a Carlota una paquetilla de 228,8 miligramos de polvo ocre, que debidamente analizada resultó ser heroína con una riqueza del 7,7% y cocaína con una riqueza del 6,5 %.

El 10 de mayo de 2018, agentes de Policía Nacional interceptaron igualmente a Manuel y a Coro después de que acudieran al corralón sito en la calle Trujillo, en cuyo interior se encontraba el encausado Marcelino, interviniéndole a Manuel una paquetilla, conteniendo 112,1 miligramos de polvo blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 95,8% y a Coro una paquetilla que contenía 112.0 mg de polvo blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 97%.

El 15 de mayo de 2018, agentes de la Policía Nacional entraron en el corralón sito en la Calle Trujillo antedicha que carecía de puerta de acceso, encontrando en su interior a los tres encausados en compañía de Pelayo y Raimundo, que habían acudido al mismo para comprar sustancia estupefaciente a los encausados. Al tiempo de su detención, a los encausados le fueron intervenidos:

- 74 envoltorios de papel de aluminio con un peso neto total de 16,21 gramos de polvo ocre, que debidamente analizado resultó ser heroína con una pureza de 8,3 % y cocaína con una pureza de 4,9%.

- Una bolsa con dos comprimidos y medio de alprazolam y un comprimido de metadona

-Una riñonera que contenía 69 euros en moneda fraccionada, procedente de la venta de sustancia estupefaciente.

El valor total que la sustancia estupefaciente intervenida en el curso de las mencionadas diligencias podría haber alcanzado en el mercado ilícito un precio de 952,52 euros.

La sustancia estupefaciente intervenida, que estaba destinada por los encausados a la venta a terceros, se encuentra incluida en la Lista 1 de la Convención sobre estupefacientes de 1961 y es catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Sustancias Estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, - cocaína y heroína -, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal que reza: 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, ......'.

Como decíamos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP BA 1314/2018 - ECLI:ES: APBA: 2018: 1314) son requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, los siguientes:

1.ºEl elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no sólo la transmisión onerosa o venta de las mismas, sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga, y basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige, en modo alguno, la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con actos de venta y con tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico.

2º. El objeto material, las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas, siguiéndose un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, bien, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; en el caso de autos, cocaína y heroína, incluidas en la Lista I y IV el Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes firmado por España.

3º. La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero que, evidentemente, no se da en el caso de autos.

4º. El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo, y consumándose con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros; este delito es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado.

La concurrencia de todos estos requisitos resulta plenamente acreditada en autos, como ahora se dirá, incluida la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína y heroína.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

De dicho delito son penalmente responsables, en concepto de autores los acusados por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores del delito y la intervención de los mismos en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y valoradas las mismas en su conjunto.

Recordemos que como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación de los acusados en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por aquellos por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y en la sentencia núm. 126/2012 se insiste en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

Y como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de julio de 2015 (recurso núm. 2284/2014) 'el valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 ,220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.'

Y como dice, entre otras muchas, en su sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, recurso núm. 614/2017 , los requisitos que han de concurrir para que esa prueba indiciaria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son:

1) De carácter formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

2) De carácter material:

1. Respecto a los indicios:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2. En cuanto a la deducción o inferencia:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Sentado lo anterior cabe decir que a los hechos probados se llega tras valorar, en conciencia y en conjunto, la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por cuanto que los acusados han participado personalmente en acciones de tráfico de sustancias estupefacientes (ver Informe de Toxicología, f. 113 y ss impugnado genéricamente solo en el escrito de defensa del acusado Mariano, si bien en la vista se renunció a la pericial de los técnicos emisores del informe, sin que se haya concretado nunca el motivo de la inicial impugnación). Todo ello en los términos fijados en los hechos declarados probados, en relación con el contenido de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes de Policía Nacional intervinientes que pudieron observar las transacciones realizadas por los encausados tras la realización de la oportuna vigilancia y seguimiento.

Se pasan a analizar seguidamente las pruebas existentes contra los acusados en base a las anteriores consideraciones.

Nos encontramos en primer lugar con el atestado instruido por la Brigada de Policía Judicial en la ciudad de Mérida, que ha sido debidamente ratificado en el plenario por todos los agentes intervinientes que han testificado en el mismo. Así, en primer lugar, el instructor, con n º NUM008, hizo labores de observador desarrollando funciones de vigilancia en la zona en que se localizó a los acusados, que describe como tapiada, sin puerta de acceso y sin suelo en el interior, tratándose de un descampado sin que se pueda ver su interior desde el exterior. Aclara que el origen de su intervención fue que hicieron cuatro registros antes de la vigilancia acordada, comprobándose que durante un periodo transitorio se encargaron los ahora encausados de la venta de droga en la zona. Recuerda que las vigilancias empezaron en mayo, cuando ya hacía calor, y que mientras que Marcelino, Noemi y Marcelino permanecían dentro del lugar todo el tiempo, el resto de personas que accedían al lugar entraban y salían, dando a entender que lo hacían para comprar y marcharse luego sin más del lugar. Aclara que él no se dedicaba a interceptar a posibles compradores, sino solo a la vigilancia y trasladar la información correspondiente. Sí reconoce como figura en el atestado que el día 15 de mayo fue uno de los agentes que entró en el lugar indicado, en que se encontraban los tres acusados y se halló en un hueco de la pared la sustancia incautada, que estaba a disposición de todos ellos. Entre las personas que encontraron en el lugar había dos que eran compradores, porque señala que entraban y salían del lugar, a diferencia de los acusados, que permanecían y además durante varias horas, declara. A la defensa de Marcelino responde que los que iban a comprar entraban y salían pues eran consumidores habituales y aclara además que hasta que no llegaban los encausados no se procedía a la venta y cuando se marchaban ellos ya no se vendía. Afirma también a preguntas de la defensa de Mariano que las papelinas se encontraron en un hueco de una pared.

El instructor ha respondido con seguridad y firmeza durante todo el plenario a las preguntas realizadas, introduciendo de manera clara indicios de gran relevancia como el hecho de esa permanencia en el lugar de los encausados, a diferencia del resto de personas que llegaban y se marchaban y del hecho de que hasta que aquellos no aparecían no había venta, que cesaba al marcharse. A lo que hay que añadir el haberlos sorprendido a los tres el día 15 de mayo, encontrándose la droga además distribuida en 4 envoltorios para su venta directa, como resulta de los hechos probados, así como dinero distribuido en moneda fraccionaria en cuantía de 69 euros, demostrativo de que se recibía a cambio de la venta de la sustancia. Estos elementos probatorios relativos a la tenencia de la sustancia por todos los encausados se añade pues a la estricta vigilancia efectuada en el lugar en un cierto periodo de tiempo reseñado en los hechos probados.

Valoramos dicha declaración conforme a lo autorizado por el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'l as declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',recordando que es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española -así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, recurso núm. 1391/2010 -, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La defensa en realidad no ha podido cuestionar la veracidad de este testimonio, como tampoco el de los otros dos agentes que intervinieron en las labores desarrolladas, en este caso interceptando a posibles compradores que acudían al lugar de venta. Así el agente NUM009 describe este lugar como cuatro muros de una casa derruida, sin tejado ni puerta (el anterior agente había aclarado a preguntas de la defensa igualmente que no tenía techo), interviniendo en las actuaciones de los días 7 y 10 de mayo. Así localizó e interceptó el día 7 a dos compradores que salían del lugar e intervinieron cocaína y heroína en papel de aluminio. Él no se dedicaba a observar la entrada y salida del lugar, que correspondía a otro compañero, confirmando sin embargo que los encausados, alternándose en el lugar, permanecían largo tiempo en el mismo. Aclara que no preguntaron a los compradores quiénes les vendían ni el día 7 ni el 10. También manifiesta haber estado presente el día de la detención, en que se encontraban en el lugar Marcelino, Mariano y Noemi y dos más personas más, encontrándose en un hueco de un ladrillo el dinero y la sustancia como consta en el atestado. Las preguntas de la defensa solo sirvieron para aclarar detalles accesorios como que no se fijaron ese día de la detención si alguien consumía (defensa de Marcelino) y que el lugar no tenía techo (defensa de Mariano).

Por último, el agente n º NUM010 aclara que participó solamente en la intervención de sustancias estupefacientes sin que entrara en el corralón, ratificando su intervención en el atestado. Aclara el detalle de que no preguntan a los compradores quién les había vendido la droga, por cuanto no responderían nunca a dicha pregunta.

De estos otros dos agentes, resulta pues el complemento a las labores de vigilancia del instructor, en cuanto que interceptan a los compradores y ocupan la sustancia que acababan de adquirir, documentándose estas intervenciones en el atestado. Consta el diario de vigilancias e incautaciones en los folios 27 ss del atestado,recogiéndose en el apartado de hechos probados las aprehensiones realizadas y personas localizadas. También en el atestado se recogieron las declaraciones de las dos personas que se encontraban en el lugar el día de la detención, como son Pelayo y Raimundo. Se observan cómo ambos (folios 24 y 25 de las actuaciones) reconocen que habían adquirido la papelina que se les intervino en ese corralón a la conocida como ' Baronesa', Noemi, por 5 euros.

Estas dos personas han declarado como testigos igualmente en el plenario. Pelayo señala que se acuerda del corralón, en que dice haber consumido, pero que la droga la suele comprar antes, no reconociendo la compra en dicho lugar, pero sí que se encontraba en el mismo cuando llegó la Policía. Niega a preguntas de la defensa que los encausados le vendieran nada. En el mismo sentido se manifiesta Raimundo, diciendo que fue al corralón a consumir y que la droga la traía de 'fuera'; señala que tiene problemas de salud mental.

Ambos se desdicen pues de sus declaraciones policiales. Al tiempo de valorar esta prueba debemos indicar que el comprador de sustancias estupefacientes no suele identificar al vendedor, por un lado, porque es su proveedor de tal sustancia, y por otro, por un temor lógico a futuras represalias, y de hecho, en las referidas actas, Por ello, como dice el Tribunal Supremo '...... no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.' -entre otras, sentencias de 4 de diciembre de 2008, recurso núm. 552/2008, y de 5 de marzo de 2010, recurso núm. 1295/2009.

Por último, en cuanto a las declaraciones de los acusados, Marcelino ha negado los hechos, señalando que solo conoce a Noemi y Mariano de la calle y que iba al corralón dos o tres veces al día a consumir solamente, sin que se fijara si coincidió con aquellos. Dice no saber nada de la sustancia y dinero que se intervino el día de la detención, ignorando si se vende en el lugar, lo que resulta ciertamente llamativo pues es algo que debería saber si acudía al corralón, aunque manifieste que él solo iba a consumir. Niega que le hubieren vendido en todo caso Noemi y Mariano.

En cuanto a Mariano, señala conocer solo de vista a Marcelino, como consumidor, reconociendo solo que consumía en el corralón, habiendo comprado la droga en Badajoz un día antes. Viene a señalar en cambio que la droga que se encontró en el lugar era de su pareja, Noemi. Ya esta imputación resulta relevante, como las contradicciones entre su declaración judicial y la prestada en el plenario que a continuación se analizará. En cuanto a Noemi, de nuevo insiste en que es consumidora y que iba a tal efecto al corralón, permaneciendo una hora o media hora allí, lo que contradice claramente la versión de los agentes de su permanencia en el lugar varias horas. Dice en la vista que la droga la compró su pareja Mariano en Badajoz, mientras que consta al folio 83 de la causa en su declaración judicial que ella la había comprado el día de la detención en el barrio de 'El Peri'. Afirma que el dinero era suyo, de modo que actualmente está cobrando una renta. Niega la venta, ni ese día ni nunca.

Cierto es que Mariano afirmó en su declaración judicial al folio 80 de la causa haber acudido al corralón el día de la detención acompañado de su pareja, y Noemi afirma en cambio en su declaración que acudió sola. Mariano en aquella declaración llegó a afirmar incluso que era la primera vez que acudía al corralón, cuando la vigilancia policial delata lo contrario. Dice que cada uno de ellos, Noemi y él tenían un par de papelinas, señalando Noemi en sede de instrucción que fue ella la que compró la droga. Y finalmente, como hemos visto, Mariano señala que la droga incautada era toda ella de su pareja.

En definitiva, de la valoración conjunta de la prueba practicada, resulta que los agentes han ratificado conforme a los principios de contradicción e inmediación en el plenario su vigilancia e interceptación de compradores en el lugar de los hechos. Solo los encausados se dedicaban a las labores de venta, por su permanencia en el lugar, intercambiándose su presencia, lo que suponía un dominio de la acción y los hechos correspondientes a la venta, que denota su autoría. La venta consta por las actas de aprehensión de la sustancia intervenida. No solo se realizó un seguimiento en el tiempo, sino que se llega a sorprender a los tres encausados juntos el 15 de mayo en el lugar, y a ocupar una sustancia que estaba a disposición de todos ellos en el lugar y dispuesta para la venta directa, así como dinero fraccionario, siendo la versión ofrecida por los acusados poco creíble. De hecho, no les consta medios conocidos de vida como para disponer el dinero intervenido, sin que tampoco se haya demostrado en autos su condición de consumidores al no haberse solicitado siquiera informes médicos o forense que demostraren esa situación de consumo habitual de sustancias tóxicas que afirman sin refrendo objetivo. Tampoco se ha alegado la atenuante de drogadicción por sus defensas, con lo que la tesis del simple consumo sin venta queda totalmente diluida.

A la vista pues de todos los indicios anteriores, plurales y relevantes, ha de considerarse desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados con prueba de cargo suficiente.

No ha lugar a una posible aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP por cuanto ni el mismo se ha alegado por ninguna de las defensas en ningún momento, ni se han puesto de manifiesto expresamente y acreditado circunstancias que pudieran dar lugar a su aplicación por este tribunal. Tampoco consideramos de oficio su aplicación al caso por cuanto, atendiendo a las circunstancias objetivas de los hechos, no estamos ante un tráfico puntual de sustancias, sino ante un tráfico continuado en un cierto periodo de tiempo, sin que tampoco estemos ante las últimas personas en el eslabón de la cadena de tráfico.

TERCERO.-Autoría

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autor los acusados, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ninguna circunstancia atenuante se ha alegado en absoluto por parte de la defensa de cada una de ellos: ni en sus respectivos escritos de calificación ni en el informe de la vista. De ahí que, incumbiendo su alegación y debida probanza a las mismas, no quepa apreciar ninguna.

Debe añadirse no obstante a mayor abundamiento que, aunque los acusados manifestaron ser consumidores, la drogadicción, por sí sola, no es una atenuante. El artículo 21.2ª del CP exige que la adicción sea grave y una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia, es decir, una correlación entre la necesidad de adquirir droga para el propio consumo y la acción delictiva; y en el caso que nos ocupa, no consta probado que la acusada fuera drogodependiente, y menos aún, que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas como consecuencia de esa supuesta toxicomanía, y es a la defensa a la que le corresponde la carga de la prueba de aquellos hechos por los que pretenda una atenuación de la responsabilidad penal. Como se afirma por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de fechas 21 de enero de 2016, recurso núm. 1084/15, y 24 de noviembre de 2016, recurso núm. 853/2016, 'Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

Cabe reiterar, sin embargo, que en este caso no se ha invocado siquiera la condición de consumidores por la defensa de los acusados en ningún momento, ni menos aún acreditado.

QUINTO.- Penalidad.

En cuanto a la individualización de la pena, corresponde imponer a los acusados a la vista de la declaración de hechos probados, en relación con la calificación jurídica del delito, las mismas penas por su idéntica participación en los hechos.

En cuanto a la pena de prisión, el art. 368 parr.1º CP contempla cuando se trata de sustancias que causan grave daños a la salud como es el caso, una pena que va de los tres a los seis años de prisión. No concurriendo como se ha dicho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el art.66.ºCP dispone: ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Dentro de este marco punitivo se considera adecuada la pena mínimadel tipo de tres años de prisiónpara cada uno de los acusados, dentro de la mitad inferior, atendiendo a que la cantidad droga no era de especial significación, al lugar y demás circunstancias en que se produjo la venta y el periodo mismo de vigilancia operado en este caso en relación al tráfico debidamente probado de las sustancias no tan dilatado en el tiempo. En cuanto a las circunstancias personales, los acusados cuentan todos con antecedentes penales, pero no referidos al delito que ahora enjuiciamos (salvo en el caso de Marcelino, pero no se trata de un delito de comisión reciente ni habitual) sin que se aprecie una especial peligrosidad en el marco de dicho tipo delictivo al menos.

En cuanto a la pena de multa proporcional considera la Sala que, atendiendo a las circunstancias del hecho antes reseñadas, imponiendo la pena en su grado mínimo, basta la imposición de la multa al tanto del valor de la droga que se ha hecho constar en el apartado de hechos probados, de 952,52 euros, y no del triple como se solicita por la acusación pública.

También la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP de dos meses solicitada en la calificación del Fiscal resulta desproporcionada en relación al importe de la multa que definitivamente imponemos, siendo más adecuada la de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Aparte de lo anterior debe acordarse igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP ); y deberá darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legal pertinente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

SEXTO.- Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la Lecrim, condenando a cada acusado a un tercio de las totales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Marcelino, Mariano y Noemi,como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 parr.1º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas para cada uno de ellos:

-Tres años de prisión, multa de 952,52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad prevista en el artículo 53 CP para el supuesto de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados abonarán cada uno de ellos un tercio de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautados, a los que se dará el destino legal, conforme disponen los arts. 127 y 374 CP.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter Lecrim ) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-