Sentencia Penal Nº 152/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00152/2020
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0009178
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2020
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Severino
Procurador/a: D/Dª CELSA MUÑOZ LEIRA
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PENA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 152/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA VICTORIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as:
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintitres de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000020 /2020, procedente del Juzgado de Instruccion nº 8 (DPA 1676/2019), de Vigo y seguida por
el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD,
contra Severino , representado por la Procuradora CELSA MUÑOZ LEIRA y defendido por el Abogado D. JOSE
LUIS PENA FERNANDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ
RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 29/06/2020 a las 10 horas, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto. El juicio se suspendió en ese acto y se acordó su reanudación el dia 7/7/2020 a las 12:30 horas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos del Código Penal.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Sobre las 18: 20 horas del dia 6 de junio de 2019 el acusado Severino , mayor de edad, DNI NUM000 , en la C/ Baixada Ponte Nova de esta ciudad, entregó a la consumidora Eva , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero una bolsita de plástico en cuyo interior había lo que resulto ser 0,359 grs de la sustancia estupefaciente cocaína con una pureza del 80,7% que le fue intervenida a Eva tras inmediato y constante seguimiento por parte de la Brigada de Policia Judicial, Grupo U.D.E.V-DROGAS.

Fruto de seguimiento policial, el 7 de junio sobre las 21:15 horas el consumidor Benjamín , fue interceptado por efectivos del Grupo UDEV CON 0,384 gr de cocaína con una riqueza del 82,22% que escasos momentos antes había adquirido al acusado en su domicilio sito en el nº NUM001 do Camiño DIRECCION000 .

Desde ese momento se constató que el acusado acudia al nº NUM007 de la C/ DIRECCION001 con el propósito de efectuar ventas motivo por el que sobre las 20:30 horas del día 1 de julio de 2019 fue interceptado en las proximidades del portal del inmueble, interviniéndose en el bolsillo del pantalón 3 papelinas de cocaína con un peso total de 0,92 gr y una riqueza del 85,29% además de un móvil y 28 €, cantidad que se estima procede de la venta de sustancias estupefacientes.

La cantidad incautada a Eva una vez practicada su valoración pericial hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 38 €, la de Benjamín 43 € y la del acusado 102 €.

El acusado fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de 25 de mayo de 2017 por la Seccion nº 5 de la Audiencia Provincial de Pontevedra a la pena de 3 años y 6 meses por la comisión de un delito de trafico de drogas.

El acusado era consumidor en el momento de los hechos , habiendo sido diagnosticado de un trastorno por uso de sustancias, con dependencia, y una esquizofrenia paranoide, que conlleva un pobre razonamiento respecto de las consecuencias de sus actos y de un menor control volitivo en relación a los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368.1 CP, pues la cocaína es una de las sustancias que causan grave daño a la salud (SSTS ....).

La defensa del acusado había formulado en su escrito de conclusiones particulares una amplia alegación de cuestiones de nulidad, que no reprodujo al inicio del juicio oral, y en cambio sí hizo alusión a alguna de ellas en fase de informe.

Una de ellas es la relativa a la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias que le fueron aprehendidas al acusado, o más bien la falta de control de esa cadena, lo que conllevaría que no se tuviera por probado que era cocaína. Ello a pesar de que paradójicamente en su propia declaración admitió Severino que había comprado cocaína para consumirla junto con su novia.

Así, dice que no se cumplieron las disposiciones para el traslado de muestras previstas en la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense. Además de que el alegante no precisó en qué extremo se habrían infringido tales disposiciones, se aprecia que se cumplió en este caso lo previsto en su art. 13, relativo al Estudio toxicológico de estupefacientes procedentes de alijos y otras sustancias, que prevé que en caso de alijos inferiores a 2,5 kilos se enviarán todas las muestras disponibles, preferentemente en su envase original, y con la menor manipulación posible.

También que no se conocen exactamente las condiciones de custodia, que pueden llegar a modificar el resultado de los análisis, sin que se sepa quién o quiénes la guardaron. Además, habrían transcurrido 20 días desde que se acordó judicialmente la remisión de la droga, y su efectivo transporte a la Delegación Provincial de Sanidad para su análisis. Y que se desconocía el rastro de las sustancias que fueron intervenidas a los otros dos presuntos compradores, Eva y Benjamín .

La cadena de custodia quedó perfectamente justificada con las manifestaciones de los agentes que realizaron el dispositivo que culminó en la detención de Severino , que manifestaron que entregaron las sustancias aprehendidas a la Jefa de grupo encargada del mismo; agentes nº NUM002 , NUM003 y NUM004 . Así consta además al folio 5 del atestado inicial en relación con esa sustancia, y al folio 7 la de la intervenida a Eva y Benjamín , habiendo confirmado su entrega dicha Jefa, agente NUM005 , que además aseveró que la sustancia permaneció bajo su custodia en dependencias policiales hasta que la entregó al agente NUM002 , encargado de su transporte a las dependencias de Sanidad. Éste por su parte confirmó su entrega y su transporte a Sanidad, figurando también su recepción en dicho Servicio mediante su entrega a la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas Sra. Bárbara (folios 54 a 56, que también confirmó en su declaración tanto su recepción como su firma en el justificante que obra en autos). Si a la defensa no se parece suficiente la documentación que permite rastrear el procedimiento seguido para su documentación y traslado, es cierto que puede ser mejorable su trazabilidad, pero no se admite la alegación efectuada de vulneración de la cadena de custodia al poder establecerse ésta sin lugar a dudas. Por último, el alegado retraso en el transporte a Sanidad no se considera relevante a estos efectos.

En cuanto a las posibles modificaciones sufridas por la sustancia desde su inicial análisis en noviembre de 2019 (folio 72) al realizado en el presente mes de julio (0,92 g,. con una pureza del 85,29% el primero y del 86,49% el segundo), fueron explicadas por la Jefa del servicio, atendiendo al cambio de circunstancias del laboratorio o del calibrado de los aparatos, por lo que tal como consta en los correspondientes certificados se permite científicamente una variación del 5%, diferencia que en este caso no se ha superado.

Por último, las sustancias aprehendidas a los testigos figuran también entregadas en el atestado, la jefa de grupo aseveró que las había guardado y entregado al agente NUM002 junto con las otras, por lo que se reproducen las anteriores consideraciones para negar cualquier irregularidad sobre ellas.



SEGUNDO.- De dicho delito responde penalmente el acusado Severino , por su participación material y directa en los hechos declarados probados. La prueba de cargo fundamental viene constituida por las declaraciones de los agentes de policía que declararon en el plenario, la aprehensión en poder del acusado de las papelinas que se describen en el apartado fáctico, y la falta de respuesta convincente a la posesión de esa sustancia.

Con carácter previo hemos de referirnos a unas cuestiones informadas por la defensa que a su juicio invalidarían la operación policial, e incluso el procedimiento judicial. Se responde de forma sintética a las mismas, pues carecen de mayor recorrido en aras de una posible nulidad de actuaciones.

Dice en primer lugar que la investigación fue prospectiva, porque ya desde 2017 los agentes realizaban tareas de investigación y acecho a Severino y su padre (que habían sido condenados en sentencia dictada en ese año como autores de un delito de tráfico de drogas, por esta misma Sección), y ello no sería suficiente para iniciar una investigación, que además careció de control judicial. Se demostraría porque al principio se apuntaba preferentemente al padre, y en cambio en 2019 fue el hijo el objeto de actuaciones.

La agente NUM005 , jefa de grupo, dijo que habían recibido informaciones de que en ese año 2019 se había reactivado la actividad en el punto de venta de droga que en 2017 había sido abandonado al haberse apercibido los investigados de que estaban sometidos a control policial, y que tenían nuevas referencias de que en 2019 se había reanudado la actividad y que era Severino el partícipe de la misma, no su padre. Así consta en el atestado, al inicio del apartado 3º, folio 3. Era por tanto una actuación policial justificada, que no requiere control judicial, y evidentemente prospectiva desde el punto de vista de comprobar si las informaciones recibidas eran ciertas y de que efectivamente se estaba llevando a cabo una actividad de tráfico de drogas. Las actuaciones policiales llevadas a cabo, consistentes en vigilancias y seguimientos, no vulneran ningún derecho fundamental que requiera autorización judicial, por lo que no pueden estimarse desproporcionadas atendiendo a la gravedad de los hechos que se investigaban.

En segundo, que la detención del acusado fue arbitraria, aunque fuera legal, pues no había elementos para proceder a ella, ni consta que hubiera sido informado de sus derechos en ese momento, ni en su caso en qué consistió. Como dijeron los agentes, la detención fue ordenada por la jefa una vez que se tuvo constancia de que el acusado se dirigía a un piso de la c/ DIRECCION001 nº NUM007 , al que acudía de forma regular y del que sospechaban que se trataba de un cliente al que suministraba con cierta regularidad por la forma en que se desarrollaron las anteriores visitas, y después de comprobar que Severino tenía en su poder las papelinas que figuran como intervenidas en dicho acto. No puede por tanto considerarse una detención arbitraria, sino sustentada en los indicios expuestos y los hechos comprobados en ese momento. También figura en el atestado que fue informado in situ y verbalmente de sus derechos, información que no fue puesta en duda en el interrogatorio ni del acusado ni de los agentes, constando al folio 13 el acta de información de sus derechos en la que manifestó que deseaba ser asistido del letrado Sr. Pena, y quien estuvo presente en el acto en la toma de declaración (folio 14), en la que se negó a contestar, sin que se hubiera manifestado en aquel momento ningún reparo ni puesto de manifiesto ninguna vulneración por defecto de información o por vulneración efectiva de sus derechos.

En tercero, alegó que la instrucción judicial no fue correcta porque no fue informada la letrada de oficio del acusado de la celebración de las declaraciones de los agentes policiales, lo que implica su indefensión al haberse visto privado de la posibilidad de someter a contradicción sus declaraciones con las del acto del juicio, tal como permite el art. 714 LECR. No es cierta la afirmación de la defensa, pues esas declaraciones y su horas fueron acordadas en el auto de incoación de Diligencias previas dictado en el Juzgado de Instrucción nº 8 con fecha 31/7/2019, que le fue notificado a la letrada Sra. González Díaz de Rábago el 11/9/2019 (folio 52 de las actuaciones). A mayores, no se comprende en qué medida puede suponerle una indefensión, pues además de que no consta que la defensa hubiera solicitado en su momento que se repitiesen tales declaraciones, y de que se ha permitido ejercitar el derecho del art. 714 LECR y contrastar tales declaraciones, tampoco se ha informado en qué medida se habrían vulnerado sus derechos de forma concreta.



TERCERO.- En cuanto a la valoración de la prueba en ejercicio de la tarea judicial que nos incumbe, que nos ha llevado a concluir la participación del acusado en la actividad que le imputa la acusación, hemos de partir de la existencia de dos actos de tráfico en los que habría participado Severino , además de otro en el que sería posible inferir su participación, a los efectos de refrendar su actividad delictiva.

El primer acto es el suministro de una papelina que contenía cocaína a Eva . Quedó acreditado con las declaraciones de los agentes nº NUM003 y NUM006 , que pudieron presenciar el contacto que mantuvieron ambos, así como el intercambio que se produjo entre ellos de dinero a cambio de un objeto, objeto que el primero llegó a identificar como una bolsita de color amarillo, mientras que el segundo no pudo divisarlo, pero sí el dinero que le entregó Eva . Severino niega que ese encuentro se hubiera producido, y Eva niega también que portase esa bolsita cuando fue interceptada a continuación, dijo incluso que los agentes la abordaron en relación con un robo, pero no dio ninguna explicación al hecho de que hubiese aparecido la papelina en su poder, y que se le hubiera cursado la pertinente denuncia administrativa por el hecho de portarla (es evidente que los agentes no la habían registrado con anterioridad a que hubiera coincidido con el acusado, por lo que no se comprende el alcance del interrogatorio de la defensa sobre este extremo). Precisamente la aprehensión de la droga es el dato que permite validar la declaración de los agentes y rechazar las negativas del acusado y la testigo, dando por probado ese intercambio.

El segundo, la aprehensión de la droga en su poder. Severino manifestó que llevaba tiempo sin consumir cocaína (recordemos que tiene una condena cuya ejecución se había suspendido precisamente con la condición de estar sometido a tratamiento) y que ese día tenía ansiedad, por lo que había decidido consumir en compañía de su novia. También Vicenta vino a confirmar esa versión, aunque con algunos -e importantes- matices. Pero esa versión no se sostiene. Primero porque según el informe forense sobre el análisis de pelo del acusado, el resultado es compatible con un consumo repetido de cocaína en al menos los 7-8 meses anteriores a la toma de la muestra el 2/7/2019. Segundo, porque Vicenta no residía en el domicilio de la c/ DIRECCION001 y nunca lo hizo, según su propio testimonio (dijo que también era conocida con los nombres de Susana o Adelaida ). Tercero, porque no consta el acuerdo entre Vicenta y Severino sobre las cantidades que iban a consumir, o de quién iba a pagarlas, ni a qué hora iban a consumir, ya que el acusado sólo declaró a su defensa, que nada le preguntó al respecto, y Vicenta se mostró evasiva, diciendo que sólo habían quedado en consumir y que Severino iba a llevar la droga. Cuarta, quien vivía efectivamente en ese domicilio de la c/ DIRECCION001 donde fue interceptado el acusado es Eva , quien dijo que Severino tuvo una novia en ese edificio que se llamaba Susana (no llegó a identificar a Vicenta como dicha novia), pero que hacía ya más de un año que la tal Susana no residía allí. A pesar de ello, fueron reiteradas las visitas del acusado a ese edificio en fechas anteriores a su detención, que se produjo el día indicado en el portal del establecimiento.

Por último, Severino había sido seguido por agentes de policía desde que salió de su vivienda, sin que hubiera contactado con nadie ni entrado en ningún portal o establecimiento, por lo que se deduce que ya portaba la droga cuando salió de casa. De forma que no se admite tampoco el alegato de que se trataba de un consumo compartido con Vicenta en tanto que no existe ninguna prueba que así se pueda valorar, una vez descartadas las declaraciones de ambos.

En cuanto al tercero, el suministro a Benjamín , se puede inferir al menos parcialmente que el suministro se produjo en la vivienda donde residía el acusado, pues los agentes NUM003 y NUM008 vieron entrar a una persona que iba en coche a la casa donde residían el acusado y su padre, que esa persona salía a los dos minutos y volvía al coche, habiendo sido éste interceptado y ocupada a Benjamín una papelina que llevaba en la mano. Es cierto que nadie vio el intercambio producido con Severino , por lo que podrían existir algunas dudas acerca de si fue efectivamente éste quien le entregó la droga, pero partiendo de que Benjamín dijo que su acompañante había ido a comprar droga, que ese acceso rápido a la vivienda y la posterior aprehensión de la droga pudieran responder a un acto de tráfico de drogas característico, y ello sucedió con carácter inmediato al acceso a la vivienda, puede emplearse al menos como un indicio de que el acusado estaba relacionado con esa actividad de tráfico, y ello serviría para refrendar las conclusiones derivadas de los dos apartados anteriores.

En conclusión, se estima que hay prueba de cargo suficiente que implica al acusado en actos de tráfico de drogas, lo que permite su condena conforme al precepto mencionado, sin que sea apreciable el tipo atenuado del art. 368.2 CP al deducirse de lo expuesto que se trataba de una actividad realizada con cierta habitualidad.



CUARTO.- Concurre en el acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, al haber sido condenado en la sentencia de esta Sala de 25/5/2017 como autor de otro delito contra la salud pública del art. 368 CP.

Se aprecian igualmente las atenuantes simples de drogadicción del art. 21.2 y analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y el 20.1, todos del Código Penal, al haberlo interesado así el Ministerio Fiscal en vista del informe médico forense, según el cual el acusado ha sido diagnosticado de un trastorno por uso de sustancias, con dependencia, y una esquizofrenia paranoide, que conlleva un pobre razonamiento respecto de las consecuencias de sus actos y de un menor control volitivo en relación a los hechos enjuiciados; y al haberse acreditado igualmente su consumo reiterado de cocaína en los últimos meses.



QUINTO.- En cuanto a penalidad, la apreciación de dos circunstancias atenuantes y una agravante permite la compensación racional entre ellas ( art. 66.7 CP), considerando proporcionada la rebaja propuesta por el Ministerio Fiscal, ya que la reiteración delictiva con tan poco tiempo transcurrido desde la anterior condena y la concurrencia de dos atenuantes permite aplicar la pena en el grado inferior, si bien en su mitad superior, y estimamos adecuada la de dos años y seis meses, dadas las circunstancias personales expuestas .



SEXTO.- Las penas se imponen por Ministerio de la ley a los criminalmente responsables de delito conforme al art. 121 CP.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución Española,

Fallo

Condenamos a D. Severino como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 500€ con 5 días de prisión en caso de impago, privación del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Procédase al comiso de la droga y su total destrucción una vez firme la ejecutoria. Se decreta el comiso de los 28€ intervenidos, al que se dará el destino legal previsto en la Ley 17/2003.

Líbrese testimonio de esta resolución, una vez firme, para su unión a la ejecutoria nº50/17 de esta Sección, a los fines de revisar la suspensión de la ejecución de la pena allí otorgada.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECRIM.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.