Sentencia Penal Nº 152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 121/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0035988

ProcedimientoRecurso de Apelación 121/2020

Materia:Contra la salud pública

Apelante:Dña. Montserrat

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 152/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a doce de mayo de dos mil veinte.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 93/2020, procedentes de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusados, Felipe, Fulgencio, y Montserrat, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad paraguaya, los dos primeros con domicilio actual en centro penitenciario, sin que ninguno cuente con antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones.

Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 716&2019, condenatoria por delito contra la salud pública en modalidad de notoria importancia dictada por dicha Sección en fecha 2 de diciembre de 2019, por parte de la penada Montserrat, representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Olmos Gilsanz, y asistida por la Letrada Dña. Julia Alonso López- Tofiño.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 687/2019 seguido en virtud de atestado policial ante el Juzgado de Instrucción Núm. 40 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 2 de diciembre de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Los acusados, los tres paraguayos, mayores de edad y sin antecedentes penales, Fulgencio, con pasaporte n° NUM000 sin permiso de residencia en España y nacido el día NUM001- 1999, Montserrat con pasaporte n° NUM002, sin permiso de residencia en España y nacida el día NUM003-1994 y Felipe con pasaporte n° NUM004, con permiso de residencia en España y nacido el día NUM005-1984, actuando de mutuo y previo acuerdo en la acción desde su país de origen Paraguay, se concertaron para traer desde la capital Asunción hasta Madrid sustancia estupefaciente, obrando de esta manera:

Felipe pagó los billetes de avión y demás gastos del viaje de los tres acusados y entregó a Fulgencio y a Montserrat, con conocimiento y consentimiento de estos encausados, dos maletas a cada uno, dentro de las cuales se ocultaba entre bolsas de plástico conteniendo hierbas y harinas típicas de Paraguay, envoltorios de forma rectangular recubiertos con plástico transparente.

Sobre las 11:30 horas del día 17 de marzo de 2019, los tres acusados llegaron en el vuelo de la compañía Air Europa NUM006 a la Terminal-1 del Aeropuerto de DIRECCION000 de DIRECCION001 junto con las cuatro maletas tipo trolley, habiendo facturado Fulgencio dos maletas a su nombre desde Asunción (Paraguay) con destino a Madrid en cuyo interior llevaba ocultos 4 envoltorios que contenían sustancia pulverulenta blanca que sometida al reactivo 'Narco spray' dio como resultado positivo a la cocaína con un peso bruto de 4.239 g. en pesaje realizado en balanza comercial no de precisión. Igualmente, Montserrat facturó en el aeropuerto de Asunción con destino Madrid dos maletas en cuyo interior llevaba ocultos 8 envoltorios conteniendo sustancia pulverulenta blanca que sometida al reactivo 'Narco spray' dio como resultado positivo a la cocaína con un peso bruto de 8.524 g. en pesaje realizado en balanza comercial no de precisión.

Esta sustancia pulverulenta blanca fue debidamente analizada por el laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Madrid del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, arrojando los siguientes resultados:

- La sustancia oculta en las maletas facturadas por Fulgencio (Decomiso-1), resultó ser 3.995,53 g. de cocaína con una riqueza media de 79,1% (equivalente a 3.160,46 g. de cocaína en estado puro) y

- La sustancia oculta en las maletas facturadas por ocupado a Montserrat (Decomiso-2), resultó ser 8.012,95 g de cocaína con una riqueza media de 73,6% (equivalente a 5.897,53 g. de cocaína en estado puro).

Los tres acusados transportaron la cocaína con el fin de ser vendida en el mercado negro ilícito, pudiendo haber reportado la venta de los 3.995,53 g. de cocaína con una riqueza media de 79,1% unos beneficios de 151.233,36 € en la venta al por mayor y de 426.335,36 € en la venta al por menor y la venta de los 8.012,95 g. con una pureza 73,6 % podría haber reportado unos beneficios de 282.231,12 € en la venta al por mayor y de 795.630,57 € en la venta al por menor.

En el momento de su detención, Fulgencio portaba la suma de 1.050 € procedentes del transporte de las sustancias estupefacientes. También al tiempo de la detención, Fulgencio llevaba el teléfono móvil marca Samsung, modelo J700T, Felipe portaba el terminal de telefonía móvil marca iPhone X y Montserrat teléfono portaba el teléfono móvil marca Samsung, modelo SMJ320M, que los encausado utilizaron para la comisión de los hechos objetos de las presentes Conclusiones Provisionales.

Fulgencio, Montserrat y Felipe están privados de libertad por esta causa desde el día 17 de marzo de 2019, habiéndose dictado Auto de prisión provisional en fecha 18 de marzo de 2019.

Los acusados, Fulgencio y Montserrat no tiene autorización de residencia en España según certificación la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras GOE VII de la Policía Nacional de fecha 19-6-2019.

Fulgencio y Montserrat no han aportado documentación alguna que les permita permanecer en España, ni consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Felipe, a Fulgencio y Montserrat como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena al primero de 7 años y 6 meses de prisión, a la pena cada uno de los otros dos de 7 años de prisión, y a todos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multad e 900.000 euros y pago de costas por terceras e iguales partes. Decretándose el comiso de los teléfonos móviles, tarjetas de memoria y dinero aprehendido (1.050 euros a Carlos Francisco), adjudicándose éste al Estado, así como la destrucción de la cocaína aprehendida.

Cumplida por Fulgencio y Montserrat las tres cuartas partes de la condena o cuando alcancen el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, se les sustituye el resto de la pena de prisión que les quedase por cumplir por expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de Montserrat, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 13 de marzo de 2020, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Mediante Acuerdo Gubernativo del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de fecha 1 de abril, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se llamó para completar Sala -debido a baja por enfermedad de uno de sus integrantes- al Magistrado al que corresponde en turno aprobado por la Sala de Gobierno, lo que fue notificado a las partes, al tiempo que se señalaba la deliberación del recurso para el día 12 de mayo de 2020.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la acusada Montserrat -y condenada en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna- tal resolución estructurando su recurso en tres alegaciones y cuatro fundamentos jurídicos que resumiremos a fin de facilitar su sistemática, en los siguientes argumentos.1.-En primer lugar, reitera -como ya hiciera en el acto del juicio oral- su planteamiento sobre la concurrencia de vicios que provocan la nulidad de actuaciones debido al quebranto de las garantías constitucionales de la acusada en el momento de su detención en el aeropuerto de DIRECCION001, dado que la escena fue grabada por un programa de televisión (Alerta Aeropuerto Madrid), sin ocultar el rostro de la recurrente y difundiéndose luego estas imágenes sin su consentimiento. Todo ello conculca su derecho constitucional a la intimidad y a la propia imagen y además los hechos son constitutivos de un delito de revelación de secretos. Al producirse esta vulneración de derechos desde el inicio, 'todas las actuaciones y de conformidad con la conexión de antijuridicidad [han] de declararse a su vez nulas en aplicación del art. 11.1º L.O.P.J.'.2.-La sentencia también está viciada de nulidad -señala el segundo motivo- en la medida en la que se había admitido como prueba propuesta por la defensa la testifical del funcionario policial NUM007 y no se practicó porque este agente no compareció al acto de la vista oral, decidiendo el Tribunal que quedaba dispensado de declarar pese a la petición de suspensión del juicio por parte de la defensa. Era el comentarista de la grabación de televisión, y su importancia se incrementa porque en la declaración prestada en la fase de instrucción había expresado que Montserrat antes de abrir la maleta estaba tranquila, lo que sirve de soporte a la tesis de defensa de que no sabía en realidad lo que portaba en su interior. 3.-En el motivo tercero se mezclan las alegaciones de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. Señala el recurso que la condena de esta acusada se basa en unas fotografías que muestran una maleta de color azul, pero nada dice la sentencia sobre el momento en que la maleta queda sola (porque pudieron entonces introducir en ella la droga), ni menciona las imágenes anteriores al despegue del avión (despedida de familia, con su hijo en brazos). 4.-La cuarta alegación contiene la protesta por el rechazo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que anuncia como Estado de Necesidad ( artículo 20.5 CP), atenuante muy cualificada del art. 21.1, y también la atenuante del art. 21.7, aunque tan solo dedica un breve párrafo a justificar la primera. 5.-En el quinto motivo expresa la recurrente su discrepancia por la sustitución de parte de la pena de prisión por la expulsión a su país una vez cumplida 'las tres cuartas partes de la condena o cuando alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional'. No se han tenido en cuenta las circunstancias personales y familiares de la penada, debiendo considerarse en cambio como suficiente el cumplimiento de una cuarta parte de la condena si la pena fuese inferior a cinco años o de un tercio si fuera superior. 6.-Siendo los fundamentos de derecho del recurso prácticamente correlativos con los motivos de alegación anteriores, se introduce, no obstante en el FJ 6º un elemento antes no reseñado, cual es la crítica de la extensión de la pena (7 años de prisión) que la defensa considera desproporcionada a las circunstancias que concurren (confianza en que el motivo del viaje era la búsqueda de un trabajo, la enfermedad de su madre, y la corta edad de su hijo). Por todo ello concluye el recurso suplicando la anulación de la sentencia recurrida, la nulidad de la prueba practicada, y con carácter subsidiario, la retroacción de actuaciones al momento del juicio oral para la práctica de la prueba que no se practicó, o bien, por último, el dictado de nueva sentencia por la que se absuelva a la recurrente por infracción de la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso, rechazando la viabilidad de todos y cada uno de sus motivos según las alegaciones del informe que consta unido al folio 141 del Rollo de Sala.

SEGUNDO.-Dada la naturaleza y contenido de los motivos de apelación que hemos sistematizado en el fundamento anterior, con carácter previo al análisis particular de los argumentos sobre el fondo de la condena impugnada ha de analizarse -una vez más- la pretensión de nulidad radical de actuaciones que fundamenta la parte en la vulneración de dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, protegidos ambos en el artículo 18 del texto constitucional.

En el escrito de recurso se aborda este motivo de impugnación en dos lugares distintos: en el apartado de alegaciones se expone la base de la tesis (la grabación de imágenes en el aeropuerto que captan la detención de la acusada para un programa de televisión) y se invoca -resaltándose en negrilla- la conexión de antijuridicidad y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el apartado de fundamentos jurídicos se completa la referencia doctrinal con una breve mención a la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo.

La cuestión no resulta novedosa. Fue planteada ya por esta misma defensa al inicio de la vista oral, aunque no hubiese sido suscitada (como dice sin embargo el recurso) en ningún momento a lo largo de la fase de instrucción: baste comprobar el silencio de la defensa sobre este punto en la comparecencia del folio 65 y la más llamativa pasividad al respecto cuando recibe la notificación del auto de 14 de junio de 2019, de conversión de las diligencias previas a Procedimiento Abreviado, obrante al folio 220 y siguientes. Tampoco se alega absolutamente nada sobre ilicitud de la prueba en el escrito de defensa que se incorpora a la causa al folio 278 y siguientes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial da respuesta a la pretensión previa de nulidad en el FJ Primero, denegando dicha pretensión sobre dos argumentos principales: 1. La grabación de imágenes para un programa televisivo se produce en un espacio público, abierto, como es el aeropuerto de Madrid, fuera por lo tanto del ámbito de privacidad de los acusados. 2. El delito por el que han sido juzgados ya se había cometido cuando se produce la obtención de las imágenes. Ambos argumentos, a juicio de esta Sala de apelación son acertados y por lo tanto hemos de compartir la conclusión desestimatoria de la alegación defensiva.

Prueba ilícita puede decirse básicamente que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU, que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias, se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que puede resumirse en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): 'no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ('no surtirán efecto') que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita'.

En inseparable conexión con la doctrina de la prueba ilícita se encuentra el concepto de la conexión de antijuridicidad. Puede resumirse expresando que la ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. Según esa teoría son válidos los efectos reflejos de la prueba ilícita haciendo ilícitas todas las demás pruebas obtenidas a partir de la misma.

Hace ya tiempo que esta tesis fue consolidada en nuestro ordenamiento jurídico y, a modo de ejemplo y entre otras muchas, puede citarse la ya lejana STS de 2 de noviembre de 2.004, en la que se nos recordaba que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

Del mismo modo, la ruptura entre unas y otras pruebas, no puede producir tales efectos. Como por ejemplo, nos recuerda la STS 2/2011, de 15 de febrero de 2011: 'Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla'.

Ninguna de las prohibiciones que rodean a la obtención -resulta clave este concepto- de la prueba puede decirse que concurra en el supuesto analizado. A la recurrente se la intercepta en la sala de llegadas internacionales del aeropuerto de Madrid, DIRECCION000, se la acompaña a la cinta de equipajes, reconoce como suyas dos maletas, se comprueba que los resguardos de facturación se corresponden con esta afirmación, y a continuación se aperturan y registran a su presencia, localizándose en su interior la sustancia que finalmente resultó ser cocaína. Así resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral (Atestado, folio 3 y testificales policiales), si bien es cierto que la defensa desvía la atención para apoyar la pretensión de nulidad a otras circunstancias extrañas a la concreta obtención de esta primera evidencia esencial: la incautación (a su presencia) de la droga que Montserrat portaba en su maleta desde Asunción (Paraguay). Es ésta la actuación nuclear sobre la que ha de aplicarse el tamiz del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la obtención concreta de la evidencia de la posesión de la droga con fines ilícitos. Absolutamente ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido en la incautación de la droga (no se obtiene bajo coacción, ni se introduce por los funcionarios policiales, ni se atribuye a la acusada un equipaje cambiado, ni es fruto de una observación telefónica previa realizada sin amparo legal...). No se traspasa el límite del respeto constitucional. Cuanto pretende volcar la defensa sobre esta acción concreta de la incautación de la droga (momento en el que el delito ya estaba consumado) es una circunstancia contextual añadida: que esas imágenes fueron captadas por una cámara de un programa de televisión, y así, con ello se vulneró el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Esta acción (que no ponemos en duda) resulta separable e independiente de la incautación de la droga. En nade influye en la aprehensión, en nada modifica ni la naturaleza ni el envoltorio ni la cantidad de la sustancia, ni tampoco la realidad de su posesión. Es decir: se solapa desde un ámbito externo con la obtención de la prueba, pero sin la menor capacidad de interferencia en el mecanismo y método de obtención de la misma. Es una acción añadida e inocua a los fines del enjuiciamiento y previa tramitación, de un proceso por posesión de sustancias estupefacientes con destino a su tráfico ilícito. Ninguna intervención decisiva han tenido los cámaras de televisión (ni el comentarista del programa) en la realidad de la sustancia ni en su posesión, previo traslado, finalidad, conciencia y final incautación.

No puede, bajo ningún concepto, confundirse la grabación de la imagen de los hechos (además en un espacio público) con la realidad de estos mismos, que no era otra que la posesión y finalidad de tráfico No puede convertirse una denuncia de ataque a la propia imagen en un cauce de averiguación del delito o de la obtención de la prueba. Esto sería lo que tendría incidencia en la legalidad de la intervención y, en su caso, determinaría la licitud o no de la prueba (pensemos en el clásico supuesto en el que la escucha telefónica carece de autorización judicial y es el medio a través del cual se llega a la incautación de la droga). Nada de esto sucede en el caso analizado: la obtención de la prueba en nada depende de la grabación de unas imágenes que luego fueron proyectadas en un programa de televisión. Por ello, dado que la incautación se produjo respetando todos los derechos que en nuestro ordenamiento jurídico asistían a la sospechosa, no cabe hablar de prueba ilícitamente obtenida, ni mucho menos aludir -por escaso que sea el desarrollo en el recurso- a la conexión de antijuridicidad para anular no sabemos bien qué otras pruebas reflejas.

El motivo no puede ser acogido en modo alguno.

TERCERO.-También a modo de cuestión previa se plantea en el recurso la nulidad de actuaciones por no haber sido acogida la petición de suspensión de la defensa ante la incomparecencia de un testigo, que había sido admitido previamente como prueba. No compareció a juicio por encontrarse ese día de baja, sin que esta circunstancia se hubiese notificado a la defensa.

Ciertamente, en el Auto de admisión de pruebas que dicta la Sala en fecha 30 de septiembre de 2019 (folios 38 y 39 del Rollo de Sala) se admiten genéricamente todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las defensas, y entre las pruebas propuestas por la de Montserrat se encontraba la testifical del funcionario policial con carnet profesional Nº NUM008 (por error en el recurso identificado como NUM007). Este funcionario es (en compañía del Nº NUM009) uno de los que proceden a la detención de los tres encausados en el aeropuerto, y manifiesta lo ocurrido en las dependencias policiales del propio centro aéreo (folio 3 y ss). Declara asimismo ante el Juez de Instrucción (folios 134 y 135), y es a esta declaración a la que la defensa ahora concede singular importancia.

Con carácter previo al examen de la cuestión planteada hemos de aclarar una ligera confusión de identidad. La trascripción de la declaración policial que figura en la página 3 del recurso (folio 111 del Rollo de Sala) no se corresponde con la del funcionario NUM008 (que es el que la defensa considera ausente). Consta de dos párrafos y es la declaración del otro policía interviniente en la detención, con carnet profesional NUM009, sobre el que la recurrente pretende llamar la atención aunque por error plasma la numeración de su compañero de atestado.

Este policía (el NUM009), es verdad que no compareció a juicio, aunque había sido admitido como prueba (Acta al folio 84 del Rollo de Sala), y así queda constancia en el visionado de la grabación del juicio. La funcionaria con carnet NUM008 es llamada en el momento 1:02:35 de la vista. A continuación (momento de la vista 1:12:46) es llamado otro funcionario policial. Después otro testigo policía (1:14:06) que declara sobre el resultado del volcado telefónico. En el momento 1:28:13, la defensa de Montserrat se interesa por la declaración del agente NUM009 invocando la importancia que tiene, y obtiene la explicación del Presidente del Tribunal de que no ha comparecido por estar enfermo. La Letrada defensora de Montserrat explica entonces que ese funcionario es el que narra los hechos al programa de televisión, y solicita la suspensión del juicio por considerar que su testimonio es importante. La petición es rechazada en el acto porque sobre los hechos concretos ya testificó la otra funcionaria policial, y no es importante la declaración que este testigo hubiera podido dar sobre el programa de televisión.

Dos cuestiones es preciso abordar a propósito de la queja que se expresa en el recurso.

1.- En primer lugar, toda vez que la declaración de nulidad de unas actuaciones judiciales es el resultado último que contempla el ordenamiento jurídico, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal está previsto otro mecanismo anterior para aquellos supuestos en los cuales una prueba es indebidamente denegada o no puede practicarse por causas ajenas a la parte que la propone. Es el previsto en el artículo 790.3, del que no ha hecho uso la parte que, directamente, opta por la solución más drástica.

2.- La solución a esta opción no puede conducir a la acogida de las pretensiones planteadas.

Cuanto protege el artículo 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a la prueba, no podemos olvidar que no se extiende a una facultad ilimitada de las partes de hacer valer en juicio todo medio que consideren necesario desde su legítima posición procesal. Este precepto, al referirse al derecho a la prueba se expresa en términos de pertinencia, lo que implica una valoración por parte del Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos sobre el alcance de la aportación que cada concreto medio o fuente probatorios realiza al proceso en aras de la consecución de la verdad, del esclarecimiento de cuanto se juzga, sin que por tanto, la denegación de la prueba, siempre que se motive la razón en que descansa esta decisión, no puede ser en todo caso invocada como causa de indefensión determinante de nulidad. Pero es más: para que esta denegación realmente llegue a provocar este efecto retroactivo, debe ser contrastada en vía de recurso con los argumentos que se expongan por la parte que se siente indefensa en torno a la utilidad, necesidad y conveniencia de la prueba denegada.

La STS de 27 de enero de 2014 (Del Moral. ROJ: STS 470/2014) ilustra la cuestión sometida a debate al resaltar como la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)'.

Aplicando estos postulados al recurso que nos ocupa, no puede sostenerse -el escrito de alegaciones tampoco desarrolla concreción suficiente- que la declaración testifical del funcionario de policía que no acudió a la vista oral por encontrarse enfermo hubiese sido determinante a la hora de cambiar el sentido del fallo. Como tendremos ocasión de analizar en motivo posterior, el elenco probatorio desplegado contra los tres acusados en el juicio del que dimana la sentencia recurrida es variado, complementario y minucioso. No se trata solamente -por descender al caso de Montserrat en particular- de valorar la incidencia que pudiera tener una referencia al estado de nerviosismo de esta acusada en el momento de la apertura de su maleta, puesto que otras pruebas permiten -sobrepasando el umbral de la duda- analizar su implicación en los hechos, su conciencia de los elementos de la acción y de la conducta que desarrollaba. Tampoco nos hallamos ante el único testigo de cuanto ocurrió, y el relato prestado por la funcionaria policial también participante (directamente) en la detención es lo suficientemente ilustrativo como para solventar cualquier atisbo de duda (que no de contradicción) que pudiera parecer que suscita el recurso.

En conclusión, entendemos -con el tribunal de instancia- que no se ha producido indefensión con la omisión de la prueba concreta que se denuncia no practicada, y por ello el motivo no puede verse acogido.

CUARTO.-Como alegación tercera se entrelazan en el recurso los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1.-A modo de introducción podemos reiterar -como hemos hecho en anteriores ocasiones- algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

2.-Tanto las alegaciones referentes al error valorativo como a la presunción de inocencia aparecen (en la alegación tercera complementada con el Fundamento Tercero del escrito de recurso) expresadas en modo un tanto genérico. Se esfuerza la recurrente en llamar la atención sobre unas fotografías que reflejan las maletas de color azul y en el alegado desconocimiento por parte de Montserrat de lo que contenían en verdad estas maletas que ella misma había facturado en origen y recogido en Madrid al descenso del avión. Dice el recurso en su página 11 (folio 119) que se está condenando a una persona por el solo hecho de facturar unas maletas que tenían droga cuando desconocía dicho extremo.

3.-En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

4.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación hemos de concluir que no se aprecia la vulneración constitucional denunciada en la impugnación.

La prueba practicada en esta causa no solo ha sido lícitamente obtenida, sino que ha tenido su escena en el acto de la vista oral con todas las garantías, mediante una indiscutible contradicción, y se ve reflejada además en la sentencia de la Audiencia Provincial con minuciosidad, racionalidad analítica, amplitud y lógica. Se superan por lo tanto los parámetros de licitud, suficiencia, garantía y coherencia de motivación que son los que deben verse sometidos al escrutinio del tribunal llamado a conocer del recurso.

No es acorde con la motivación de la sentencia la afirmación del recurso de que la condena se sustente solamente en el hecho de que Montserrat facturase unas maletas, ni tampoco se combate la argumentación que se despliega por el tribunal de enjuiciamiento a propósito del conocimiento que la acusada tenía del motivo y objeto del viaje que le habían pagado.

Todo recurso, cuando se orienta sobre el motivo de error en la valoración de la prueba debe cuestionar concretamente la tesis argumental de la sentencia y tratar de evidenciar en qué consiste el error. No puede limitarse a plantear (o reiterar) una lectura alternativa de la prueba, pues entonces reduce su pretensión a situar al tribunal de apelación ante una misión que no le corresponde: valorar el acervo probatorio como si fuese sala de enjuiciamiento.

En el FJ cuarto, la sentencia recurrida parte de un hecho objetivo: la realidad del transporte de droga en cantidad de notoria importancia (página 7). Recoge la Sala al final de la página 8 que 'en su legítimo derecho de defensa, niegan conocer el contenido de cocaína de sus respectivas maletas'. Y a partir de ese pasaje analiza y razona por qué los hechos periféricos evidencian lo contrario y el concierto previo para culminar la operación de transporte. Tales argumentos se sustentan en una lógica que el recurso no logra desautorizar en absoluto. La compra de las maletas por persona distinta, la recepción de dinero, el pago de los gastos por parte de Felipe, el insostenible altruismo que se presenta como excusa, el volcado de las conversaciones de los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria, las fotografías descubiertas... Todo ello conforma un conjunto armónico incriminatorio que responde a un patrón de conducta (el encargo de transporte de droga a cambio de un precio) que en este supuesto concreto traspasa los límites de un diseño teórico y se materializa desde la lógica más elemental en la atribución de autoría a los tres acusados. Ninguna de las alegaciones (muy parciales) del recurso es capaz de desarbolar la lectura de los hechos que lleva a cabo la Sala de instancia. No puede alegar la recurrente tan solo que desconocía por completo el contenido de las dos maletas que alguien le entrega en Asunción (Paraguay) para venir a España, ni mucho menos puede explicarse que cualquier persona se desentienda con tanta facilidad de cualquier presunción o sospecha siendo notorio -como lo es- el transporte continuo de este tipo de sustancias desde el continente americano a España.

Asumimos la motivación de la sentencia y en consecuencia, el recurso tampoco en este punto puede verse acogido.

SEXTO.-Se cuestiona como segundo adicional en el recurso la falta de apreciación de la causa de exención de responsabilidad del artículo 20.5 del Código Penal (estado de necesidad) y de las circunstancias atenuantes del artículo 21.1 y del 21.7 (la llamada eximente incompleta y la atenuante por analogía).

La sentencia descarta la aplicación de todas ellas en el FJ Quinto, ante la falta de acreditación de las afirmaciones esgrimidas para hacerlas valer y añadiendo otro argumento: no puede ampararse por el Derecho que la intención de mejorar las propias condiciones de vida (económicas o familiares) se lleve a cabo causando un grave daño a la salud de las personas como sucede con la distribución de sustancias estupefacientes.

En anteriores ocasiones hemos abordado esta misma cuestión en similar sentido. Es evidente que colisiona con el orden jurídico la exención de la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas para aquellas personas que defienden esta conducta como cauce admisible para abandonar la situación de pobreza en la que dicen hallarse. Los daños -de todo tipo- que causa la distribución o favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes (en este caso cocaína) no puede verse minorado, ni tampoco compensado por la alegación de pobreza de quien es acusado del delito. La Jurisprudencia es constante en la defensa de esta tesis. Así:

La STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 489/2014) FJ 12, señala que 'como ha recordado reiterada y conocida doctrina jurisprudencial: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles'.

En el mismo sentido, el ATS de 18 de julio de 2019 (ROJ: ATS 8523/2019) resume: 'En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia de esta Sala que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, 'en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad'.

Tales pronunciamientos jurisprudenciales encajan perfectamente en el supuesto que se nos plantea, y aportan argumentos específicos para desestimar el motivo esgrimido.

SÉPTIMO.-Abordaremos en este apartado conjuntamente las alegaciones del recurso que se refieren a la proporcionalidad de la pena impuesta como a la previsión sustitutiva de expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la privación de libertad.

1.-Se refiere el recurso a la primera cuestión en el FJ Cuarto, apelando a las 'circunstancias que concurren', apunta dos: a) lo que pretende presentar como una suerte de colaboración de Montserrat en la detención de Felipe (al mostrar voluntariamente el teléfono móvil); b) que tiene un hijo y una madre enferma, lo que le llevó a confiarse en un viaje sin sospechar ningún motivo oculto.

Ninguna de las dos razones desvirtúa la proporcionalidad observada por el tribunal sentenciador a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, la pena a imponer a quien comete el delito en ellos tipificado y en la modalidad de notoria importancia oscila en un arco de entre seis años y un día a nueve años de prisión. La sentencia impone a Montserrat la condena en siete años, lo que se ubica en la mitad inferior del período posible, y ello es conforme con lo establecido en el artículo 66.1.6º, sin que se nos aporten argumentos suficientes para reducir a la mínima extensión la duración de la pena de prisión.

No se deduce de ninguna de las actuaciones practicadas esa especie de colaboración activa que invoca la recurrente en esta fase de alzada y que condujese a la detención de Felipe (organizador del viaje y al que se impone pena superior). Las demás alegaciones son totalmente genéricas: vuelven a incidir sobre la ignorancia absoluta del sentido del viaje y del contenido de las maletas, argumentos ambos de notable debilidad por las razones que ya hemos expuesto y que desgrana asimismo la sala sentenciadora.

2.-Se afirma por otra parte, en el recurso, que para una joven madre, sin antecedentes peales, el cumplimiento de un tercio de la condena es suficiente para ver sustituido el resto por la expulsión y regreso a su país.

También hemos abordado la cuestión en anteriores ocasiones siguiendo una línea constante que no se ve necesitada de alteración en este caso.

Tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la única fórmula de sustitución de la pena que contempla el Código Penal es la expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional en los términos previstos en el artículo 89. Como regla general, dicha medida va asociada a la comisión de delitos castigados con pena de prisión de duración superior a un año, que no obstante, encuentra algunas excepciones en los distintos apartados del mismo precepto. En el número 1, la defensa del orden jurídico o la necesidad de restablecimiento de la confianza en las normas vigentes en nuestro país son motivos que conducen al cumplimiento parcial de la pena. Tiene por objeto dicha previsión el evitar el efecto llamada que pudiera producirse si la comisión por extranjeros de hechos tan graves como los que integran los delitos contra la salud pública implicase simplemente el ser sometido a juicio sin cumplimiento de la pena aparejada de prisión.

La dimensión de la parte de condena que ha de cumplirse habrá de responder a una ponderación de elementos entre los que cabe citar (con referencia, por ejemplo, a la doctrina expuesta en el ATC de 17 de abril de 1997) las circunstancias concretas del caso, la naturaleza del delito cometido, o las finalidades preventivo-generales de la pena, sin que pueda convertirse la expulsión en una consecuencia privilegiada que debilite la conciencia de persecución de conductas que participan de una incuestionable gravedad, ni en una suerte de discriminación para los ciudadanos españoles que sufren prisión por similares hechos delictivos, y pudieran ver en esta figura un trato de favor hacia los extranjeros.

Por todas estas razones, no debe reducirse a límites escasos la condena a cumplir, que en los términos que se nos proponen (un tercio nada más de su duración) implica una reducción excesiva.

El motivo, por tanto, tampoco resulta acogido.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Olmos Gilsanz, actuando en nombre y representación de Montserrat, contra la Sentencia 716/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1264/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admón. Judicial, doy fe.

En Madrid, a doce de mayo de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA