Sentencia Penal Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 39/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 8ª

CON SEDE EN DIRECCION000

AVENIDA000 NUM000. NUM001 PLANTA. DIRECCION000

Tlf.: NUM002// NUM003. Fax: NUM004

NIG: 1100643P20160001950

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 39/2020

Ejecutoria:

Asunto: 959/2020

Negociado: PQ

Proc. Origen: Diligencias Previas 6400/2015

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION001

Contra: Higinio

Procurador: MARIA BELEN CAMBAS FERNANDEZ

Abogado: MIGUEL SALAS JAEN

Ac. Part.:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA nº 152/21

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D RAFAEL LOPE VEGA

P. ABREVIADO Nº 39/2020-PQ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6400/15

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO Nº 1 DE DIRECCION001

En la ciudad de DIRECCION000, a veintiocho de Abril de dos mil veintiuno.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ªDE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN DIRECCION000, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de PORNOGRAFIA INFANTIL contra Higinio,con D.N.I. nº NUM005, natural y vecino DIRECCION001, con domicilio en CALLE000, nº NUM006, nacido el día NUM007/1964 , hijo de Marcelino y Tatiana , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por ésta causa, representado por la Procuradora María Belén Cambas Fernández y defendido por el Letrado D. Miguel Salas Jaén.

Ha sido parte el MF representado Dª CARMEN GOTOR VAZQUEZ.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de denuncia, por delito de PORNOGRAFIA INFANTIL ; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 6 de abril para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, y de los acusados y sus letrados defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas, excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos de un delito de CORRUPCION DE MENORES (DIFUSION DE MATERIALES PORNOGRAFICOS QUE AFECTAN A MENORES DE EDAD PREVISTO En EL aRT189.1.B CON EL SUBTIPO AGRAVADO DE MENORES QUE SON VICTIMAS DE VIOLENCIA FISICA O SEXUAL DEL ART 189.2.Y EL SUBTIPO AGRAVADO DE CARACTER PARTICULARMENTE DEGRADANTE O VEJATORIO DEL ART 189.2.B . Solicitando la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas.

TERCERO.-En la fase de conclusiones se elevaron a definitivas.

Hechos

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: Que el grupo de delitos telematicos de la unidad central operativa de la GC es miembro del grupo de trabajo para DIRECCION000 de cibercrimen de América Interpol, la brigada recibió información de las autoridades chilenas sobre la distribución de material pornográfico , remitiendole datos de un total de 30 usuarios de la red P2PA , red que consiste en que el usuario se descarga archivos de pornografía infantil y a su vez el resto de usuarios se descargan tales archivos. Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital (audio, vídeo, texto, software o datos). Con el uso de programas P2P se crea una 'carpeta de intercambio', carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se quedan automática y ordinariamente, la puesta en común y difusión con otros usuarios, generándose un efecto multiplicador

Que tras las investigaciones llevadas a cabo se solicito mandamiento judicial a la distintas telefonías de España para que aporten los datos que tengan en su poder, numero de abonado, lugar de instalación de la linea, titular , datos de facturación y cobro en relación a determinados IP fecha y hora. Resulto que del oficio recibido por JAZZTEL /ORANGE ESPAGNE SAU., En la investigación se detecto como usuario a través de la dirección IP NUM008 en el domicilio sito en DIRECCION002 NUM006 NUM009 DE DIRECCION001 CON EL NICK DIRECCION003 en fecha 30/08/2015 a las 7.02.28 que resulto ser el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables , por lo que procedieron a obtener mandamiento judicial para la entrada y registro en su domicilio en fecha 5 de abril del 2016

Que encontraron al acusado, descargando en ese momento archivos de pornografía infantil. Concretamente en el programa de intercambio DIRECCION004 tenia activada en el momento de la intervención la función de comparticion de archivos y estaba compartiendo archivos de video de naturaleza pedofila denominados DIRECCION005, y DIRECCION006 . Que le incautaron el ordenador ASUS CON Nº DE SERIE NUM010 y el ipod NUM011. Tras el análisis de los mismos resulto que de los 378 archivos descargados 167 tienen como titulo claras referencias a pornografia infantil , entre los nombres de los videos que compartian destaca DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 , DIRECCION009, o DIRECCION010 , DIRECCION011, DIRECCION012 asi como siglas como DIRECCION013 que significa sexo duro preadolescentes Y DIRECCION014 sexo entre menores de diez años y que en el ipod tenia al menos 1000 archivos fotográficos . Que tras el uso del software forense resulta que se han compartido 167 archivos , las descargas de archivos son desde el 11 de agosto del 2012 hasta febrero del 2016

Fundamentos

PRIMERO:El MF ha considerado que los hechos constituyen un delito de pornografía infantil , siendo el autor el acusado al considerar acreditado que es quien utilizaba los dispositivos y se descargaba los archivos pornográficos .

Como recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayo , el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'porpornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal .

La ley penal castiga tanto el acceso para uso propio como el acceso a sabiendas, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Respecto del elemento objetivo del tipo, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Como pone de relieve la STS numero 803/2010de 30 de septiembre , cuando aborda el estudio del delito definido en el artículo 189, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Las conductas descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico.

Indica el Tribunal Supremo que por material pornográfico podemos entender 'tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 ).

Establece la ST DE 19/12/2011 que el delito básico del art. 189.1.b. castiga al que produjera, vendiere, constituyese, exhibiese o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos fines.La reforma operada por L.O. 5/2010 añadió a todas estas conductas la de ofrecery ha elevado la pena en un grado máximo de cuatro a cinco años de prisión.

La acción típica del art. 189.1.b. -como hemos dicho en STS 105/2009 de 20-1 y 588/2010 de 22-6 ,- admite, por tanto, una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores.

La estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien 'facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio'. De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución' y en el segundo, el sustantivo 'difusión'. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: ' distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido 'distribuir' también es 'dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente', y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como 'entregar una mercancía a vendedores o consumidores'. Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo 'facilitar'aparecen las acepciones de 'hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo' y también simplemente 'proporcionar o entregar'.

Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, - sigue diciendo la STS. 767/2007 - el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de 'favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela'.

De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a un sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituye actos de distribución y favorecimiento de la difusión,pues en este caso se imputa al acusado que permitió el acceso a su ordenador desde la pública red de Internet, a través del programa informático Emule de archivos pedófilos. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet, incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales en inglés ' DIRECCION004' que se traduciría de para en par o de igual a igual, más conocida como redes P2P en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos se permite a terceros la descarga de los archivos propios ( STS 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 22-10 ).

En efecto -como recuerda el MF en un documentado informe- las redes de ordenadores P2P aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que acumulan de los demás usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo un rendimiento superior a las conexiones y transferencias de otros métodos centralizados convencionales (remisores). Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital (audio, vídeo, texto, software o datos). Con el uso de programas P2P se crea una 'carpeta de intercambio', carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se quedan automática y ordinariamente, la puesta en común y difusión con otros usuarios, generándose un efecto multiplicador. La situación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'incoming' en El Emule donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red.

De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.

Esta forma de distribución ha sido denominada 'pasiva', en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos. Otra característica de Emule es que no sólo se comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o en el caso, en la carpeta compartida creada en sustitución de ésta -. Durante el propio proceso de descarga del archivo el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.

El programa no utiliza ningún archivo que el usuario no desee pero, eso sí, como mínimo ha de compartir los archivos que se están bajando: a medida que van recibiendo archivos (o fragmentos del mismo, ya que el programa desmembra cada archivo compartido) que se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografía infantil debe entenderse comprendido dentro del tipo de distribución: el sujeto no servía material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros.

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia.

SEGUNDO.-Que la sala tras apreciar bajo el principio de inmediación las pruebas practicadas llega a la convicción de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. En la investigación se detecto como usuario a través de la dirección IP NUM008 en el domicilio sito en DIRECCION002 NUM006 NUM009 DE DIRECCION001 CON EL NICK DIRECCION003 en fecha 30/08/2015 a las 7.02.28 que resulto ser el acusado Higinio. No nos resulta creíble la versión del acusado que se limita a negar que sepa el funcionamiento del ordenador, que es su hermano Marcelino quien se lo regalo , quien le pone el fútbol pirata y le da un pendrike con las películas; al ser preguntado sobre el hecho de que en su ordenador y su ipod exista material pornográfico, se limita a señalar que desconoce el motivo, que el no ha visto material pornográfico y solo explica que en su casa entran muchos amigos y han podido descargarlo, niega que cuando la GC realiza la entrada y registro estuviera encendido el ordenador y viendo material pornográfico , señala que el ordenador estaba cerrado y apoyado en una silla . Que esta versión no resulta creíble porque ninguna explicación satisfactoria da sobre el motivo de la existencia de pornografía infantil, y aunque ciertamente han podido ser descargados los archivos por un tercero, ello en esta causa resulta improbable pues son muchos y desde bastante tiempo que se producen las descargas , así consta que las descargas comenzaron en fecha de 11 de agosto del 2012 hasta febrero del 2016 y aun mas inverosímil que niegue haber visto el material que tiene en su ordenador, que esta en su habitación y que es quien lo utiliza , aunque puedan utilizarlo otras personas, lo que ademas es una mera alegación que no esta acreditada . Tampoco resulta creíble cuando resulta probado que también tiene material pornográfico en el IPOD de su propiedad, mas de 1000 fotografiás de material pornográfico .

Que su hermano Marcelino corrobora la versión de su hermano , niega que su hermano sepa descargarse archivos , que es el quien le descarga el fútbol y le da las películas , también alude a que entran amigos de su hermano de unos 18 años , y que utilizan el ordenador , habiendo llegado en algunos momentos a enfadarse por ello, que su hermano es muy noble y permiten que estos hagan cosas que el no permitiría, desconociendo todo lo relativo a la pornografía infantil

Por ultimo han testificado lo GC que explican que tenían conocimiento por autoridades chilenas de la difusión de pornográfica infantil , que estos le remitieron archivos y que tras llevar a cabo la investigación procedente llegan a saber que uno de los números que utilizaban este material correspondía a la titularidad del acusado. Intervienen también como peritos y explican el funcionamiento del programa de intercambio ares, señalan que por la propia naturaleza del sistema cuanta mas descargas se hagan mas archivos y a mayor velocidad se bajan, explican que las redes P2P son lugares de intercambios de archivos , en los que los usuarios informan de los ficheros que desean compartir a un servidor ; que se les remitieron 30 usuarios de la red DIRECCION004 que estarían distribuyendo pornografía desde sus ordenadores en España; que la información ip permite identificar sin duda alguna a un domicilio abonado , que la operadora jazztel identifico como usuario de la IP NUM008 acusado , que para acceder a estos archivos se han de utilizar unos determinados nombres relativos a la pornografía , siendo algunos habitualmente utilizados. Concretamente la GC , tras analizar el material , señalan que el acusado utiliza las siglas DIRECCION013 que significa sexo duro preadolescente y DIRECCION014 que son videos de contenido duro de menores de diez años , se aportan los distintos nombres y fechas de descarga de los archivos así como la hora , asimismo informan que la tarjeta data proporciona información del contenido de los archivos .

Respeto a la causa que nos ocupa ninguna duda ofrece a la sala que desde el ordenador del acusado se han producido numerosas descargas de pornografía infantil, que las mismas tienen lugar desde el 2012 hasta el 2017, que se han utilizado nombres concretos para las descargas, concretamente en el programa ares se han descargado y por tanto compartido 167 archivos con títulos alusivos a pornografía infantil, que siete de ellos coinciden en su hash con el listado de archivos que ha dado lugar a esta intervención policial y tres de estos coinciden con el hash de los archivos que se aportaron como muestra de esta investigación , que también existe material pornográfico en el ipod encontrándose al menos 1000 archivos fotográficos de contenido pedofilo . Que una prueba contundente de la comisión del delito imputado al acusado es que cuando la GC registra el domicilio del acusado, encuentran al mismo en su habitación con el ordenador encendido y con archivo pornografico . Concretamente en el programa de intercambio DIRECCION004 tenia activada en el momento de la intervención la función de comparticion de archivos y estaba compartiendo archivos de video de naturaleza pedofila denominados DIRECCION005, y DIRECCION006 . A preguntas del MF descartan que se trate de descargas accidentales pues están se consideran asi cuando hay uno o dos archivos , señala el GC que a partir de 7 se considera existe intencionalidad y que el acusado tenia aproximadamente 300 descargas de los 167 eran archivos de pornografía , que algunos archivos coincidían con los remitidos por la autoridad chilena y que algunos eran extremadamente duros por tratarse de niños de muy corta edad y haber en otros violencia física como un archivo sobre un menor atado . Señala el GC TIP NUM012 que en el programa eres a la vez que se descarga se comparte , las descargas favorecen la red , cuantas mas se compartan mas se descargan y a mayor velocidad, asimismo se señala que una vez que se pone en funcionamiento si no se desconecta sigue descargando.

Que del resultado de la prueba hemos de considerar probado que el delito ha sido cometido por el acusado, no solo como señala la defensa porque el ordenador sea suyo y este en su habitación. Lo que lógicamente solo seria un indicio insuficiente, sino porque esta acreditado es quien utiliza el ordenador, también puede ser utilizado por su hermano y otras personas pero ello no excluye que dado el amplio material encontrado no solo en el ordenador, en el programa ares se ha descargado y por tanto compartido 167 archivos con títulos alusivos a pornografía infantil, entre los nombres de los videos que compartían destaca entre otros similares, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 , DIRECCION009, o DIRECCION010 , DIRECCION011, DIRECCION012. Siete de los archivos coinciden en su hash con el listado de archivos que ha dado lugar a la intervención policial y tres de estos coinciden con el hash de los archivos que se aportaron como muestra de esta investigación ; también en su IPOD tenia al menos 1000 fotografiás de pornografía infantil .Otra prueba mas es el tiempo transcurrido desde que empiezan las descargas en el 2012, ninguna duda ofrece que independientemente de que dichos archivos hayan podido ser vistos por otras personas , el acusado ha visto el material, pues ninguna explicación posible existe de que no se haya percatado de las descargas y si no las queria ver las hubiera borrado y por el contrario las mantenía durante mas de tres años. Tampoco el acusado ni su hermano proponen prueba alguna de descargo , aluden a la intervención de terceras personas que no identifican ni por supuesto testifican, lo que dadas las circunstancias resulta una explicación insuficiente . Asimismo y respecto a dicha alegación se ha de tener en cuenta que las descargas se realizan a todas horas , mañana, tarde y noche , días entre semana y fines de semana, lo que se contradice frontalmente con la versión dada por el acusado y su hermano de que ello tendría lugar los fines de semana por la noche cuando van los amigos. No nos consta que el acusado tenga una determinada actividad laboral , lo que refuerza que vea los archivos a cualquier hora del día , lo que no podria hacer con una jornada laboral concreta. Por el contrario de la prueba testifical y pericial ninguna duda existe de la existencia de material pornográfico durante todo ese tiempo, de que para realizar las descargas se han utilizado determinados nombres y que incluso cuando la GC practico la entrada y registro el acusado se encontraba con el ordenador encendido y archivos pornográficos descargados ,lo que acredita sin genero de dudas que era quien se descargaba los archivos. Pudo ser que en un principio el acusado podía desconocer el funcionamiento del ordenador como señala la defensa , pero con el enorme material acopiado y durante tanto tiempo es evidente que solo o con ayuda de personas conocia perfectamente el funcionamiento y se descargaba los archivos. Que tambien hemos de considerar probado por el propio mecanismo del programa, por la cantidad de archivos y el tiempo de los mismos , que era perfectamente conocedor de que a su vez permitía la descarga de los archivos a otras personas pues tambien era la forma de poder descargarse mas archivos y con mayor rapidez , concretamente y segun el informe pericial ha compartido 167 archivos por lo que actuaba de forma dolosa , concurriendo el elemento subjetivo

TERCERO.-Que problema distinto plantea la aplicación de los subtipos agravados de los que acusa el MF el subtipo agravado de menores que son victimas de violencia física o sexual del art 189.2.y el subtipo agravado de carácter particularmente degradante o vejatorio del art 189.2.b

Respecto del primer subtipo agravado cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual. Como señalan las ss. TS 588/2010 de 22 de junio y 1377/2011 de 19 de diciembre y 12/2015 de 20 de enero , dicho subtipo contempla de forma alternativa, dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra, convincente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo...etc) y en STS 1098/2010 de 13-12 , se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de menores que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la 'simple' relación sexual con un o una menor de edad.

Destaca al efecto la STS 1055/2009 de 3 de noviembre , tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que restringe la apreciación de tal agravación a los casos de utilización directa, como ocurre ordinariamente en los supuestos de producción, excluyendo cuando tal utilización se refiere solo a las imágenes, concluye que 'parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros. El principio de legalidad de los artículos 25.1 de la CE y 1.1 del CP así lo exige'.

Así mismo la SAP de Barcelona de 27/05/2019establece :'Sin embargo, a juicio de esta Sala, en este caso concreto no es posible aplicar los subtipos agravados previstos en los apartados b y c del artículo 189.2 del Código penal , es decir, cuando se trate de hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio y cuando el material pornográfico represente a menores que sean víctimas de violencia física y ello en base a varias razones. En primer lugar, porque existen serias dudas sobre la posibilidad de aplicar tales tipos agravados a aquellas personas que tengan y difundan tales imágenes, como ocurre con el acusado en este procedimiento, sin haber participado en la producción de las mismas; y, tales dudas sobre dicha aplicabilidad, se ha plasmado en el carácter vacilante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que existen diversas sentencias que rechazan tal aplicación en tales supuestos, como las sentencias núm. 340/2010, de 16 de abril o la núm. 588/2010, de 22 de junio y, en cambio, dicho Tribunal se ha pronunciado favorablemente a la aplicación de los subtipos agravados en supuestos de mera difusión, sin participación en la producción del material pornográfico, en su sentencia núm. 674/2010, de 5 de julio , en su auto núm. 1.299/2011, de 29 de septiembre o en su sentencia núm. 12/2015 de 20 de enero , entre otras. En segundo lugar, al margen de las dudas sobre su aplicabilidad a los casos de mera difusión, como el que nos ocupa, la referida jurisprudencia sí que es unánime en el sentido de exigir la concurrencia de un dolo específico en tales casos. Así, se dispone en la antes citada sentencia núm. 674/2010 , donde se establece que ' no se puede agravar la conducta de quien difunde archivos particularmente vejatorios, por así permitirlo la tecnología del programa de intercambio utilizado, si no consta acreditado el conocimiento del autor respecto del contenido de tales archivos. De ahí la importancia de que, tanto en la investigación inicial como en la resolución de instancia,todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios En la misma línea se ha pronunciado el citado Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1.299/2011, de 17 de noviembre , en un caso semejante al enjuiciado en esta causa, atendida la pluralidad de archivos encontrados en los dispositivos del acusado, en la que se especifica que en un caso en que se han analizado casi tres mil videos pornográficos solo uno puede considerarse especialmente vejatorio, sopesando tal dato para concluir con que no puede afirmarse con que el dolo lo abarcara. En el mismo sentido, en relación al subtipo agravado del apartado c) del artículo 189.2 del Código Penal , se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus sentencias núm. 674/2009, de 20 de mayo , 795/2009 de 28 de mayo y 340/2010, de 16 de abril . En resumen, a la vista de lo expuesto, entendemos que serían aplicables los subtipos agravados indicados por el Ministerio Fiscal siempre y cuando se hubiera acreditado fehacientemente que el acusado conociera el contenido concreto de los archivos de contenido degradante y en los que aparecieran menores sufriendo actos de violencia física y tuviera voluntad de difundir tales contenidos concretos. Tal circunstancia es evidente que no concurre en el caso de autos, puesto que, los archivos de tal tipo de contenidos, según el propio escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, son únicamente uno relativo a un trato degradante, el identificado con el nombre ' NUM013' y otro en el que una menor sufre, al margen de la agresión sexual, un trato violento, concretamente es azotada por un adulto con un cinturón, identificado con el nombre ' DIRECCION015 - DIRECCION016', es decir, dentro de un conjunto total de 80 videos intervenidos en el disco duro interno del ordenador portátil del acusado y de 397 archivos de video, localizados en el discos duro externo, todos ellos de contenido pornográfico infantil, únicamente en dos, uno por cada modalidad agravada, contiene imágenes susceptibles de encajar en la descripción de los subtipos agravados de los apartados b ) y c) del artículo 189.2 del Código Penal , sin que exista ningún dato objetivo, como podría ser las expresiones utilizadas en el historial de búsqueda y los datos recogidos en el informe pericial antes citado, que nos permitan afirmar que el acusado conocía el concreto contenido de dichos archivos y era plenamente consciente que dicho contenido era particularmente degradante o vejatorio o incluía escenas de violencia física del que fueran víctimas menores. Por consiguiente, en aplicación estricta del principio in dubio pro reo, sobre la concurrencia de tal conciencia y conocimiento, entendemos que no es posible aplicar al caso que nos ocupa las modalidades agravadas, antes reseñadas, cuya aplicación reclama el Ministerio Fiscal y, por ello, únicamente procede la condena del acusado como autor del tipo penal previsto en el artículo 189.1 b) del Código Penal .

Así en relación a la letra b) cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio,

la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS 739/2008 de 12 de noviembre , ya declaró todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios, y en su supuesto que había sido subsumido en el artículo 189.3a) suprimió esta agravación especifica -la de la letra b)- que había sido adicionado sin mayores consideraciones jurídicas por estar inmersa en el tratamiento de menores de 13 años. Igualmente la STS 592/2009 de 5 de junio , antes citada, tras haber excluido la aplicación del tipo agravado del art. 189.3.a) (utilización de menores de 13 años), precisó al del 189.3.b) que tal precepto 'incluye una previsión extraordinariamente abierta que 'los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio'. No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación... Así, en ausencia de una argumentación explícita al respecto por parte de quien mantiene la calificación de los hechos..., hay que decir que no resulta arbitrario incluir las imágenes descritas en la sentencia en el tipo básico artículo 189.1.b), porque, con toda seguridad, la imaginación pedófila es fértil en modalidades todavía más aberrantes del uso de menores con semejante finalidad, para las que habrá que reservar la exasperación del tratamiento punitivo'.

La STS 10/09/2018 señala :'Debemos a continuación valorar si las imágenes o alguna de ellas, distribuidas por el acusado representan un especial trato degradante o vejatorio. Destacar que como pone de manifiesto la sentencia del TS 12/2015 de 20 de enero partimos de una consideración general de que las imágenes pornográficas con menores de edad resultan vejatorias o degradantes al suponer un abuso de tales menores lo que implica una degradación y trato vejatorio para los mismos. ' Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio , implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado' (También STS nº 184/2012 de 9 de mayo ).

En esta sentencia tras examinar las fotografías distribuidas por el acusado, la Sala alcanza la conclusión de que aquellas 5 fotografías que aparecen en el folio 18 de la causa, y sin perjuicio de que resulta sorprendente que tal hecho no se haya calificado tal hecho como un delito del artículo 189.2º a) viendo la apariencia de al menos un menor de 16 años, atendiendo a su contenido no pueden subsumirse dentro del tipo hiperagravado del artículo 189.2.b).

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto concreto que nos ocupa, no entendemos que proceda aplicar los subtipos agravados , es evidente como señala el TS que todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años, resultan especialmente o particularmente vejatorios , pero a juicio de la sala estos subtipos gravados estan pensados para supuestos donde el acusado con plena conciencia y voluntad descarga y distribuye archivos donde destaca la existencia de violencia física o son especialmente degradantes. Es decir es necesario que el dolo de quien descarga y comparte material pornográfico abarque la intención de descargar material con estos especiales contenidos, pero no de quien recibe descargas con este contenido de entre todos los que recibe , sin que tenga intención concreta de descargar y distribuir estos archivos concretos; asi mismo para determinar la existencia del dolo se han de analizar las circunstancias concretas en cada causa como numeros de archivos , los que en concreto han sido abiertos y compartidos, la utilización de nombres especiales referidos a estos contenidos, como manifestación de voluntad de que son los deseados ; en la presente no queda suficientemente acreditados estos extremos, cuya prueba incumbe a la acusacion . Por ultimo se ha de tener en cuenta el propio funcionamiento del sistema Ares que hace que se vayan descargando archivos si no lo desconectas, pudiéndose dar la circunstancia de que no se sea consciente de los archivos bajados , asi como de que estos son a su vez descargados por terceros . En esta causa en concreto respecto a la existencia de violencia física el MF solo hace referencia en su informe a uno donde el menor esta atado , lo que indudablemente resulta sumamente reprochable pero no podemos entender tenga entidad suficiente para aplicar la agravación. En lo que se refiere a trato degradante , el MF hace referencia a dos archivos de la totalidad de archivos, el de el menor que bebe orina de un adulto y otro en el que se introduce al menor un pepino , lo que siendo indudablemente vejatorio no tiene especial relevancia por su escasa entidad a los efectos de aplicar la agravación ; asi mismo destaca que en el interrogatorio llevado a cabo por el MF ninguna pregunta realizo tendente a acreditar el dolo exigible al acusado para poder ser condenado por estos hechos, es mas nada pregunto sobre el concreto contenido de estos videos y la concreta intervención del causado respecto de los mismos, por lo que hemos de concluir que no resulta procedente aplicar los subtipos agravados al no quedar acreditado que en el acusado concurra dolo especifico sobre la intención y voluntad de ver estos archivos y distribuirlos o compartirlos, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo

CUARTO.-Del mencionado delito previsto y penado en el art. 189.1.b., es responsable en concepto autor Higinio , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarados probados

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Respecto a la pena a imponer se ha de estar al principio de individualizacion de la pena. Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos por los cuales es condenado el acusado, esto es, como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.1 b) del vigente Código Penal , es el momento de determinar la pena concreta que ha de ser impuesta a dicho acusado y, en el caso de autos, según lo establecido en el artículo 189.1 b) del Código Penal , la pena a imponer oscilaría entre uno y cinco años de prisión y, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal , al no concurrir en el caso de autos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del condenado, es procedente fijar la pena concreta en DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION , de acuerdo con las previsiones del artículo 66.1.6ª del Código penal , teniendo en cuenta el tiempo que ha estado cometido el delito imputado, el numero de archivos incautados y en general el contenido de los mismos

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , es procedente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 192.3 del Código Penal , de aplicación imperativa en el supuesto de autos, atendido el delito por el cual es condenado el acusado, también ha de imponerse al mismo la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de cinco años y tres meses

Conforme a lo preceptuado en el en el artículo 192.1 del Código Penal se Impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años a cumplir con posterioridad al de la pena.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , procede decretar el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos al acusado

OCTAVO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptivo imponer el pago de las costas procesales causadas en la presente causa al ahora condenado.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

Fallo

Condenamos a D. Higinio, como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores por difusión de material pornográfico que afectan a menores de edad previsto y penado en el art 189-1-b del CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y costas .

La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de cinco años y tres meses. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años a cumplir con posterioridad al de la pena.

Procede decretar el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos al acusado .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue publicada por el Ilmo Sr Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.