Sentencia Penal Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1033/2020 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

AN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-16/009545

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0009545

Rollo penal abreviado 1033/2020 - Y // 1033/2020 - Y Laburtuaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1939/2016

Contra / Noren aurka: Gines

Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: ALVARO JORGE MARCET VIDAL

Hipolito en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: JUAN GONZALO OSPINA SERRANO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

SENTENCIA N.º 152/2021

LMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª JULIAN GARCIA MARCOS

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Abreviado 1033/20 , dimanante del Procedimiento Abreviado 1939/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia San Sebastian , seguido por un delito de lesiones contra Gines , con D.N.I. NUM001 representado por la Procuradora Sra Uriz y defendido por el Letrado Sr. Marcet. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Doña María José Barbarin Urquiaga.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional interesaba la condena de D. Gines, como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147, en relación con el art. 148.1 y 150 del CP, a las pena de cuatro años de prisión, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al perjudicado, Sr. Hipolito, en la cantidad recogida en su escrito de calificación provisional.

En idénticos términos se postulaba la condena por parte de la acusación particular ejercitada en nombre del Sr. Hipolito, si bien se elevaba la petición punitiva hasta los seis años de duración.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, postulaba su libre absolución.

TERCERO.-El acto del juicio oral se ha celebrado en fecha 25 de Octubre del 2021, celebrándose como medios de prueba el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, más el visionado de determinados vídeos que recogen imágenes del día de los hechos.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien por parte de la acusación particular se elevó la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil, y la defensa introdujo de forma subsidiaria la petición de aplicación de la atenuante de transtorno mental transitorio, y dilaciones indebidas, con la rebaja penalógica subsiguiente a imponer a su defendido.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales, habiendo sido Ponente de esta resolución la Ilma Sra. Magistrada Doña María José Barbarin Urquiaga.

Hechos

PRIMERO.-En torno a las 6 horas, 27 minutos y 42 segundos de la madrugada del día 16 de Agosto del 2016, en el interior de la discoteca GU de San Sebastián, se inició una discusión verbal entre un grupo de jóvenes. Dentro del primer grupo estaba, entre otros, D. Hipolito, y, por otro lado estaba D. Roberto, vistiendo una camiseta rosa, al que se incorporó otro joven vestido con pantalones cortos y camisa rosa, quién resultó ser el aquí acusado, D. Gines. Tras la discusión verbal, se inició entre las partes un enfrentamiento físico, en forma de lanzamiento de puñetazos, al que no resultó ajeno D. Hipolito, quién endilgó algún puñetazo a D. Roberto. D. Gines, al percatarse de la pelea, optó por alejarse de la escena, portando siempre una copa con forma de balón en la mano, siendo interceptado en algún momento puntual nuevamente por Hipolito, quién fue agarrado por sus amigos para alejarle del lugar.

Tras este primer altercado, Gines optó por abandonar el establecimiento, portando siempre la misma copa tipo balón en la mano, a la que incluso en un momento de retroceso pegó un sorbo, para, sobre las 6 horas, 28 minutos y 29 segundos de la madrugada de autos, verse sorprendido por la acometida, prácticamente de frente, de la persona de Hipolito, sobre la misma puerta de salida del establecimiento. Este acometimiento fue de tal intensidad que provocó que ambos cayeran al suelo rodando escaleras abajo del GU, siendo acompañados en esta secuencia por varios amigos de Hipolito.

En el tramo bajo de estas escaleras se produjo un barullo entre todos los allí presentes, de difícil precisión, hasta que, sobre las 6 horas, 28 minutos y 40 segundos, más menos, el aquí acusado, Gines, bajó las escaleras del GU, sin portar ya la copa en la mano, optando por dirigirse hacia la zona de la terraza exterior del establecimiento, donde entabló conversación con un tercero. El acusado, por causa ignota, se abrió la camisa, se la sacudió. Una vez que observó que Roberto, que previamente había bajado sólo las escaleras del establecimiento, era objeto de acometimiento en el exterior del GU, por parte de varios empleados de seguridad, optó por marcharse del lugar, siendo éste el momento en el que fue interceptado nuevamente por D. Hipolito.

Ya en pleno Paseo de la Concha, en el exterior del establecimiento, sobre las 6.38 horas de esa madrugada se produjo un nuevo altercado, a varias bandas, entre Hipolito y sus amigos, los empleados de seguridad del GU, y los dos jóvenes, de camiseta rosa y camisa rosa ( Gines), que parecían estar implicados en la discusión inicial producida en el interior del GU.

Finalmente, D. Gines consiguió zafarse de sus perseguidores y se marchó del lugar.

SEGUNDO.-A resultas del impacto por vaso de cristal que D. Hipolito sufrió en la cara, cuya autoría y forma de producción han quedado indeterminadas, presentó múltiples heridas inciso-contusas en hemicara derecha, con herida compleja de 7 cm en mejilla derecha, de trayecto descendente hasta labio superior, que comunica con cavidad oral, afecta a todo el espesor, piel, subcutáneo, plano muscular y mucosa, además de encía a nivel de las piezas 11, 12 y 13, con despegamento de la misma.

Requirió, para su sanidad, aproximadamente 70 puntos de sutura, por planos, que debieron ser posteriormente retirados, exodoncia de fragmento de la pieza dental 11, con reconstrucción de la misma, así como medicación antiinflamatoria y antibiótica. Sufrió perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida durante 17 días y básico durante 62, además del correspondiente por intervención quirúrgica. Restan como secuelas una serie de cicatrices en la mejilla derecha que provocan un perjuicio estético moderado, en su grado medio, así como neuralgia, con 4 puntos por secuelas funcionales y 13 por estéticas.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate.-

1.- Las dos acusaciones personadas en el procedimiento, pública y particular, postulan la condena del Sr. Gines como autor de las lesiones que presentaba la víctima el día de autos, dado que le habría golpeado con una copa de cristal en la cara, causándole las lesiones que constan reflejadas en el relato fáctico.

A tal efecto, sostienen que, con motivo de una previa trifulca que se habría producido entre el grupo de amigos del acusado, y los amigos de la víctima, el acusado fue convidado a salir del establecimiento, y una vez en el exterior, esperó a la víctima, copa en mano, para estallársela contra el lado derecho de su cara, causándole una serie de importantes lesiones que serían determinantes de integrar el concepto jurídico de deformidad consagrado en el art. 150 del CP.

2.-Por su parte, la defensa del acusado Sr. Gines ha interesado su libre absolución. Considera que el mismo no fue el autor de la agresión objeto de imputación en la ocasión de autos, y que, de forma subsidaria, caso de imponersele una condena por la misma, debería aplicarsele tanto la atenuante de trastorno mental transitorio, por estar afectado por el previo consumo de drogas y alcohol en la noche de autos, como la atenuante de dilaciones indebidas.

La aplicación de estas dos atenuantes debe tener el efecto penalógico subsiguiente.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ2, y STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declarar los probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsución. ( Por todas, StS 750/2021, de 6 de Octubre).

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.-Nos encontramos con un supuesto en el que la versión de los hechos ofrecida por el acusado y la afirmada víctima resultan diametralmente opuestas.

1.1.- Por un lado, el acusado Gines declaró en el acto del plenario que el día de autos, 16 de Agosto del 2016, salió de fiesta a lo viejo. Fue al Gu. Con dos amigos. Llevaba pantalón largo vaquero, y camiseta color rosa, en sede judicial dijo camisa, ahora piensa que camiseta.

Roberto iba a su colegio, no sabe cómo iba vestido. Herminio estudiaba con él, estuvo con él a la noche. No sabe si estuvo con él en el GU. El día de los hechos no se entrevista con la G. Municipal. No tuvo discusión con el portero, Ismael. No se cayó por las escaleras, no tuvo agresión de nadie. Eran las 6 de la mañana. Era semana grande, y ese día había consumido alcohol, marihuana, cocaína, y MDMA. No es consumidor habitual. Dentro de la discoteca hubo un tumulto, llegaron los de seguridad y toda la discoteca fue desalojada. Se le exhiben las grabaciones de las imágenes que obran incorporadas a las actuaciones a instancias de la Guardia Municipal, en concreto, el minuto 6.28.29 segundos de la cámara 5 del interior del establecimiento, pero no se reconoce con rotundidad en las imágenes mostradas.

1.2.- Por otro lado, y como prueba testifical fundamental contamos con la declaración de la afirmada víctima, Hipolito,quién señaló que esa noche estuvo en el GU. En la pista de baile estuvo con una chica que había conocido esa noche, a la hora de cerrar, se acercó a sus compañeros de trabajo, quienes le indicaronn que había unos chicos que estaban molestando a las chicas que había con ellos. En la trifulca, intenta mediar, el chico de la camiseta rosa se le encara, le espeta 'tu aquí no pintas nada, maricón', se acerca a la barra, deja la cerveza, y al girar su cabeza siente un golpe en la cara, crujido, y cae al suelo completamente mojado. Al levantarse, grita que tienen que ir a por el de rosa, camisa rosa quería decir, que estaba al lado del de la camiseta rosa. El que le había agredido se estaba yendo, sale a por él, estaba como disimulando, saliendo de la discoteca, y se abalanza, no le da, se vuelven a enzarzar. Había un chico moreno, más alto, le pega al de seguridad, niky rosa, no es él, le ve como se va, los de seguridad pensaban que ya lo tenían. Benigno y otros amigos le agarran y no le dejan ir detrás de él.

Reconoce al acusado en el acto de la vista con absoluta rotundidad, como el autor de la agresión la noche de autos.

El otro más delgado, bajito, rubio, no tiene relación con el acusado. El acusado, con la mano izquierda, de frente, le pega. Se dio cuenta que era cristal, cara mojada, vio luego que el labio tenía con sangre. Lesiones irreversibles, le seccionó un nervio, un lado de la cara paralizada, y el labio también. Fractura de paleta, con un nervio, encía fracturada. En el rostro, tiene una pequeña bolsa, pero la barba y el bigote le tapan.

Obra al folio 49 el reconocimiento fotográfico que realizó del presunto autor que aquí figura como persona acusada. Iba vestido de rosa, llevaba una camisa rosa, con cuello. Se retuvo a Roberto, que no era el autor de la agresión, el que fue, se estaba yendo, era el autor de la agresión.

Cayó al suelo.

Le vio al salir, se abalanzó sobre él, se caen por las escaleras. Le agarran por detrás al acusado.

El agresor se pegó con un vigilante de seguridad, se zafó con ayuda de un amigo, (un tal Herminio).

Y ya en la calle, quiere ir a por él. Sus amigos, y alguien de seguridad no le dejan ir detrás de él. El iba de pantalón vaquero, y niky negro, es el quién se abalanzó sobre el autor. Otro de seguridad se lleva al de la camiseta rosa. Benigno llama a los de seguridad, cuando empiezan a molestar a las chicas, empujando y demás. Los porteros sujetaron dentro al de camiseta rosa. No lo soltaron hasta que llegó la Policía Municipal.

Se abalanza sobre un chico que tiene una copa en la mano. La discoteca abierta, en ese momento no sabe si llevaba algo en la mano o no. Hay mesas, y una barra, hay más copas......

No sabe si tras estamparle la copa, cogió otra.

1.3.- En apoyo de la versión de la afirmada víctima, ha comparecido su amigo, presente en el lugar de los hechos, Benigno:

De fiesta en San Sebastián. En la discoteca, unos chicos molestando a unas chicas. Notó un golpe detrás suyo. Un chico de camisa rosa, le insultaba. Su amigo Hipolito dejó la caña en la barra, y le empotró la copa, al salir, agarró a Hipolito para que no fuera a más la cosa.

Le empotró la copa con la mano izquierda, y al girarse se encontró con la copa en la cara. Hipolito, a los porteros, les dijo que el chico que llevaban retenido no era. Reconoce al acusado como la persona que causó la agresión a su amigo, y además había otro chico con camiseta rosa. Hipolito sangre en la cara, cayó al suelo. El intenta ayudarle. Se creó un caos.

Primero el agresor, que golpea dentro, y luego va Hipolito detrás de el.

Exhibidas las imágenes del exterior del establecimiento Gu, en torno a las 6.38.50 horas, señala que el que se está poniendo la camiseta no es el agresor, que era más moreno de pelo. Ese no es. Era el otro.

Primero pensó que los autores de la agresión eran franceses, de ahí el contenido de su previa declaración en instrucción, que obra a los folios 258-259 de los autos.

Cuando le pegaron el empujón, Hipolito estaba en compañía de una chica, y no se enteró. Insiste en que ya manifestó en instrucción que el supuesto agresor tenía o portaba camisa rosa, y huyó tras estos hechos. No sabe si cogió algo o no en el trayecto.

1.4.- Ismael , por su parte, comparece en calidad o condición de trabajador de seguridad del establecimiento. Se trata de una declaración sumamente vaga, dado que no recordaba el incidente, a salvo de señalar que un cliente tiró un vaso a la cara a otro. Hubo mucho barullo de gente, mucha gente alrededor. Camiseta rosa. 1.75 o por ahí. Mas bien moreno, cuando intentaba retenerle. Era pequeñito, no muy fuerte.

En el mismo sentido, es decir, aportando poca información cualitativa, debemos mentar la declaración de Inocencio. No recuerda muy bien el incidente. Retuvieron a una persona, hasta que llegó la Ertzaina.

Llevaba polo rosa. La víctima presentaba una lesión en la cara.

Salio detrás de una persona con camiseta rosa. El agresor era una persona, decían que ' era el de rosa, el de rosa.'

1.5.- Roberto.

Un chico le agarró por detrás....Le pegaron una paliza. No estuvo con Gines, salió con Moises.

Tampoco con Herminio. Conoce a Gines, y a Herminio.

Es el agarrado por el guarda de seguridad.

Tenía la camiseta llena de sangre. Estuvo en el suelo, 5 minutos, con los seguratas encima. No vio a Gines golpear al agresor.

Exhibidas las imágenes que obran en la cámara 2 del interior del GU hacia el exterior, confirma que él salió el último del lugar, tal y como se constata en torno al Minuto 6.28.44 ss, de la grabación visionada en el plenario.

El agredido reconoció que él no fue el agresor.

No ha hablado con Gines, y con Herminio, sobre este tema, tampoco.

1.6.- Vicente.

Trabajando en la discoteca. El día de autos estaba trabajandon en la discoteca, y le avisaron que había una pelea dentro de la discoteca, en la que a un chico le habían golpeado con un vaso. Retuvieron a un chico rubio, con camiseta rosa, vino la policía municipal y le llevaron detenido.

El agredido presentaba lesiones en la cara. Puede que estuviera con él en la puerta. Descripción con el talkie. Algún altercado más fuera. Le retuvieron fuera, en la calle.

1.7.- Agente NUM002 informa de que recibieron aviso de pelea en la salida de la discoteca Gu. Les dicen que la víctima se había ido hacia Alderdi Eder, en un banco sentado con unos amigos. Una persona con camiseta rosa, esta seguro, fue la información que transmitió la víctima como autor de la agresión.

Parece que tenían retenida a una persona, ningún dato más. Tenían retenida a una persona que portaba la camiseta en la mano.

Agente NUM003.

Junto con el NUM004, pelea exterior del Gu. Persona retenida, y les dicen que tienen retenido al autor. Se quedan con él, le identifican y retienen. Un vigilante de la discoteca había sufrido también una agresión. En la mano, camiseta rosa. No habló con la víctima. Moises al posible autor de la agresión.

Agente nº NUM005

Identificaron al jefe de seguridad en la discoteca. Dice que ha sido testigo de los hechos.

Agente NUM006.

16 del 8 del 2016. Atendió a la víctima, corte en la cara, sangre, presentaba una serie de heridas aparatosas.

Seguridad tenía retenida a una persona en el suelo, que decían era el agresor.

El detenido iba sin camiseta, y llevaba camiseta rosa en la mano.

1.8.- Herminio. Estaba en el Gu. Fue solo, al salir del bar en el que trabajaba. Había mogollón de gente, y se encontró con Gines. Hubo bastantes problemas, dentro y fuera del bar. Fue donde uno de seguridad, que estaba agarrando a Gines, y luego le soltó. Estuvo al lado de él toda la noche, él salió antes, y le estuvo esperando para ir a casa. Se echaron todos encima de él, por lo que él le ayudó a soltarse del vigilante de seguridad.

Vio a un vigilante agarrar del cuello a Gines. No rompió un vaso de cristal en la cara de otro.

Exhibidas las imágenes de la cámara nº 5, sobre las 6. 28-29, señala que él estaba esperando abajo. No se ve muy bien, parece Gines. No recuerda cómo iba vestido Gines.

Conoce a Roberto. Un portero le agredió a él, porque tenía agarrado a Gines. Denunció a los porteros de la discoteca.

Agarra al guardia, y los dos caen al suelo, y Gines se marcha. Le hacen la misma técnica, agarrarle del cuello para inmovilizarle.

1.9. -Informe pericial de Médico- Forense D. Horacio,quién se ratificó en el contenido de sus sucesivos informes obrantes en las actuaciones, en concreto, el informe de sanidad obrante a los folios 213 a 215 de los autos, en el que consta, por un lado, las heridas que presentó el lesionado, su evolución, tratamiento, el perjuicio temporal, y las secuelas padecidas, que cifró en un perjuicio estético moderado en su grado medio de entidad sobre 10 puntos del baremo de tráfico. Además se añade que al presentar las cicatrices una moderada depresión y localizarse próximo a surco nasogeniano podrían ser mejoradas, tras su valoración, con cirugía, láser e infiltración de ácido hialurónico de forma combinada.

Preguntado en el acto del plenario por el perjuicio estético, puso de manifiesto que se trataba de una secuela siempre presente. Desaparecer, no, siendo susceptible de mejora a través de cirugía estética.

1.10.- Por último, en el caso de autos resulta de suma importancia la prueba documentalincorporada a las actuaciones.

Y así debemos señalar en primer término, de las cámaras aportadas por el propio establecimiento en el que ocurrieron los hechos, el GU, las imágenes que se observan de la cámara 4, en la que, en torno a las 6. 27.42 horas de esa madrugada, una vez que se han encendido las luces, se observa al fondo de la imagen, una discusión entre dos grupos de jóvenes, uno primero, entre los que se encuentra la afirmada víctima y otro grupo, en el que están un joven de camiseta rosa, al que se incorpora otro joven de camisa rosa, el aquí acusado, resultando que tras un breve 'soltar de aspas', al que no parece ser ajeno la persona de la víctima, realizado sobre el varón de camiseta rosa, Roberto, el acusado opta por abandonar la escena, portando siempre una copa en la mano, siendo interceptado en algún momento puntual nuevamente por la persona de la víctima, que es agarrada por sus amigos. En este primer momento temporal no se aprecian restos de sangre en el rostro de la afirmada víctima.

En la cámara nº 5, por su parte, y sin solución de continuidad con la anterior secuencia, se observa salir, al exterior del GU, al acusado, portando siempre una copa tipo balón en la mano, a la que incluso en un momento de retroceso pega un sorbo, para, sobre las 6.28.29 segundos, ser acometido, prácticamente de frente, por la persona de la víctima, cayendo los dos escaleras abajo del GU, siendo acompañados en esta caída por varios amigos del acusado. Se produce una pelea o altercado entre los presentes, de difícil precisión, siendo que en la imagen aportada por la cámara 2 resulta que sobre las 6.28. 40 ss, más menos, se ve bajar al aquí acusado, Gines, las escaleras del GU, sin portar ya la copa en la mano, dirigirse hacia la zona de la terraza, a entablar conversación con un tercero, abrirse la camisa, que se la sacude, para, una vez que observa que Roberto, que previamente había bajado sólo las mismas escaleras, era objeto de acometimiento ya en el exterior del Gu, por parte de varios empleados de seguridad, optar por marcharse del lugar, siendo éste el momento en el que es interceptado por otro empleado.

Las imágenes aportadas desde el Ayuntamiento ponen de manifiesto que en este momento se produjo un nuevo altercado, a varias bandas, entre, primero, la afirmada víctima que va a por Gines, los amigos de la víctima, los empleados de seguridad del GU, y los dos jóvenes, de camiseta rosa y camisa rosa ( Gines), que parecían estar implicados en la discusión inicial en el interior del Gu.

2.- Rendimiento probatorio.-

Nos encontramos con un supuesto en el que, conforme al relato de la afirmada víctima, en el interior de la discoteca GU habría recibido el impacto de una copa de cristal en el lado derecho de su cara, propinado por la persona del aquí acusado, Gines, sin previo aviso ni posibilidad de defensa alguna.

El impacto habría provocado, además, su caída al suelo, y al levantarse, su decisión de ir hacia la persona del acusado, no permitiéndoselo sus amigos, en un primer momento, y los vigilantes de seguridad, ya en el exterior del GU.

Se trató de una declaración firme, y aparentemente sólida tanto en la imputación de la persona del acusado como autor de la lesión de referencia, como en relación al momento temporal en el que habría sufrido tal agresión. Se trató además, de una imputación realizada sobre una persona que era desconocida para la afirmada víctima hasta el día de autos, es decir, sobre la que no hay constancia que tuviera ningún tipo de enemistad o resentimiento previo, o ánimo de venganza, ofreciendo la afirmada víctima un relato pues, verosímil, plagado de detalles, y con adecuado engranaje contextual. Además, esta declaración quedó avalada por el relato ofrecido por su amigo Benigno en el plenario.

Y, sin embargo, en el análisis en concreto del contenido de esta declaración, y de aquellos requisitos que son jurisprudencialmente exigidos para dotar de validez a las declaraciones incriminatorias ofrecidas por las víctimas, debemos señalar, en primer término, que este discurso no conohesta con el contenido de su previa declaración en instrucción. En la misma sitúa la agresión, no en el interior del GU, sino en la salida, siendo que estando los dos individuos, el de la camiseta rosa procede a distraerle, mientras que cuando él procede a salir de la discoteca, de manera sorpresiva, es golpeado con un vaso en su cara y al recibir el golpe comienza a sangrar por la cara. Es más, según añadió, (folio 78 vuelto de las actuaciones), al ver la sangre, agarró por el brazo al agresor intentando el mismo salir corriendo, para presentarlo a las autoridades.

En este momento temporal, pues, no era tan clara e inequívoca la identificación del acusado como aquél que, vistiendo camisa rosa habría sido el autor de la agresión, tratándose esta última de una declaración más conteste con el contenido de sus previas manifestaciones en la rueda policial de reconocimiento, en la que efectivamente, identificó al acusado como una de las personas que estaba presente en el momento de la agresión, pero sin aditamentos adicionales.

Pero es más, en esta declaración en instrucción observamos que ofrece un relato de la mecánica de la agresión que no se corresponde, en modo alguno, con el relato ofrecido en sede de juicio oral, ni sobre el momento en el que se produjo la agresión fatal, ni sobre la dinámica previa y posterior que habrían seguido todos los intervinientes en esta interacción violenta.

Es decir, la declaración de la afirmada víctima no puede en modo alguno considerarse, pese a la solidez de su emisión en el plenario, como una declaración persistente.

Extremo que, ciertamente, no plantearía especiales problemas de validez del testimonio (alguno más, sin duda, de credibilidad), si contaramos con corroboraciones periféricas que permitieran avalar ese relato, aún persistiendo la duda adicional de determinar cúal de las narraciones debiera ser declarada probada, ora la ofrecida en el juicio oral, (aunque ésta no sea la ofrecida por las acusaciones), ora la ofrecida en instrucción, objeto del juicio fáctico formulado por la acusación, tanto pública como particular.

Y sin embargo, en el análisis de las corroboraciones periféricas con las que contamos en el presente juicio oral, no podemos dotar de tal carácter a la declaración vertida por el testigo Benigno, dado que nuevamente se trató de una declaración absolutamente divergente en el contenido previamente ofrecido en instrucción (folio 258), poniéndose de manifiesto en el plenario estas contradicciones.

El resto de testigos que han depuesto en el plenario poco o nada nos dicen sobre el momento concreto de la agresión, cómo y quién la realizó, porque no estaban presentes, y son, claramente, testigos de referencia de lo que otros vieron o creyeron ver y dijeron la noche de autos.

Podríamos dotar de tal calidad o condición convictiva a la prueba documental que en el caso de autos se alza con una singular potencia acreditativa, puesto que contamos con las imágenes de lo sucedido tanto en el interior, como en el exterior del GU, en una secuencia temporal que nos es ofrecida sin solución de continuidad y que permite considerar que, tal y como hemos expuesto, podemos secuenciar lo sucedido a partir del visionado de tales imágenes.

El problema estriba, como se señalará, en que el recto análisis de esta prueba documental pone en duda, por no decir que directamente refuta, el relato ofrecido por la afirmada víctima.

En concreto, la cámara 4 recoge las imágenes de lo sucedido en el interior del GU. Así, permite visualizar el momento del encontronazo o trifulca de la víctima con los dos chicos de rosa, el de camiseta, que estaba primero hablando con él, y Gines, vestido con camisa rosa, que parece añadirse en un segundo momento temporal. Este visionado del interior del GU permite inferir que Gines no suelta el brazo en ningún momento, es más que cuando la pelea pasa de las palabras a los hechos, opta por marcharse del lugar, sin soltar en ningún momento la copa que portaba de la mano, que no se acerca a ninguna barra o similar que le permita coger otra copa, y que sin solución de continuidad opta por abandonar el GU, solo, copa en mano, retrocediendo incluso para beber un sorbo de la misma, hasta que se ve arrollado por la persona de la víctima, quién se abalanza sobre él cayendo los dos escaleras abajo, con algún amigo de la víctima por detrás de ellos.

La cámara 5 permite igualmente observar que al fondo de esta escena, en la parte baja del segundo tramo de escaleras de acceso a la discoteca, se produjó un nuevo altercado físico, en el que parece difícil diferenciar personas y objetos, en el que en todo caso ya no se ve al acusado Gines, siendo que, cuando Gines baja el segundo tramo de escaleras, para acceder a la terraza exterior del GU, ya no lleva la copa en la mano, y que además, se mira y abre repetidamente la camisa. (Cámara 2 del GU que graba el exterior del establecimiento).

Es decir, que fluye como conclusión lógica y natural del visionado de las imágenes descrito, incorporado como prueba documental a las actuaciones, que la copa que Gines portaba en la mano se rompió en un momento temporal ulterior al declarado por la víctima: bien durante la caída por las escaleras de Gines cuando fue arrollado por la afirmada víctima, o bien al chocar la misma contra el suelo, o bien de forma indeterminada.

De esta forma resultaría que el visionado de estas imágenes se compadece mal con la declaración de la afirmada víctima dado que no permite declarar probado que el acusado impactara copa alguna contra el lado derecho de su cara, ni en el interior del GU, en el momento inicial que estamos describiendo, ni posteriormente, cuando el acusado se disponía a abandonar el establecimiento, copa en mano, en actitud de absoluta despreocupación, y se vio arrollado por la persona de la víctima.

Este mismo visionado de las imágenes que estamos describiendo permite pues diferenciar varios momentos temporales: Uno primero, de trifulca verbal, con lanzamiento de algún brazo (no por la persona de Gines), en el interior del GU, el segundo momento, en el que, en la propia puerta de salida del establecimiento, Gines es lanzado escaleras abajo, copa en mano, sin que se le observe girarse en ningún momento e impactar la copa en el rostro de la afirmada víctima, el tercer momento, en el que varios están peleando, de forma indefinida, en la parte baja de estas escaleras, en el que no se distingue al acusado, hasta que se observa a éste abandonar el lugar, ya sin copa en la mano, bajando las escaleras que conducen a la terraza exterior del establecimiento. Más todos los altercados e incidentes que se producen posteriormente en el Paseo de la Concha, que no guardan relación esencial con los hechos objeto de este enjuiciamiento.

Esta prueba documental, sumamente relevante en cuanto que elemento objetivo que al modo de observador imparcial narra lo sucedido la noche de autos, permite descartar la autoría de estos hechos por la persona del acusado, en la forma narrada por las acusaciones, pública y privada, en el acto del plenario, e igualmente en la forma que constaba en sus iniciales escritos de acusación, dado que no puede en modo alguno colegirse del visionado de estas imágenes que el acusado estuviera esperando a la afirmada víctima a la salida del establecimiento, sino más bien al contrario, que se vio sorprendido por la presencia de ésta, quién le acometió para lanzarse contra él escaleras hacia abajo. No puede entenderse acreditado que el acusado impactara la copa que portaba contra el lado derecho del rostro de la afirmada víctima.

La pluralidad de consideraciones que estamos exponiendo justifican la consideración de que los hechos objeto de acusación no han quedado en modo alguno probados, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado.

CUARTO.-Costas procesales.-

Las costas procesales son declaradas de oficio, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular, en cuya intervención en esta causa no puede apreciarse temeridad ni mala fé, aunque finalmente sus pretensiones no hayan prosperado. ex. art. 240.1 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a D. Gines, del delito de lesiones con deformidad del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo, y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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