Sentencia Penal Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 95/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-43-2-2019-0060463

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000095/2020- AM -

Dimana del Sumario [SUM] Nº 002413/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 152/2021

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IIltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don José Manuel Ortega Lorente.

MAGISTRADOS

Don Pedro Casas Cobo.

Don José María Gómez Villora. (Ponente).

En la ciudad de Valencia, a 17 de marzo de 2.021

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida como Sumario nº 95/2020 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Número 15 de Valencia, por delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, contra Don Pascual, mayor de edad, con N.I.E NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en situación administrativa que no consta y en prisión provisional desde el día 29 de diciembre de 2.019.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Noemí Rigla Novella y el mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Jesús Aznar Gómez y defendido por la Letrada Doña Sonia García Galiano, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don José María Gómez Villora, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de marzo de 2.021 se celebró el juicio oral y público, en dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado deabuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal,consumado y con la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Pascual, solicitando la imposición al mismo de la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, en todo caso con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de acuerdo con los artículos 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Guillerma, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella , así como prohibición de comunicarse con la misma por un tiempo de diez años.

Igualmente, interesa el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 192 de CódigoPenal que se le imponga la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con los menores por tiempo de quince años.

Finalmente pide la condena al pago de las costas procesales, así como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada en la cantidad de 10.000 euros con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado modificó sus conclusiones presentando escrito que quedó unido a los autos, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado deabuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal,consumado y con la circunstancia atenuante de error de prohibición vencible como muy cualificada, interesando la imposición de una pena de 2 años y 7 meses de prisión, con sustitución por expulsión del territorio nacional en virtud de lo previsto en el artículo 89.1 del Código Penal, habida cuenta su situación irregular y que ya tendría cumplida más de un tercio de la condena,dado que se encuentra en situación de prisión preventiva hace 1 año y 3 meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56.2 del Código Penal. Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del citado texto legal, prohibición de aproximarse a Lourdes, así como a su domicilio, Centro de Estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, a una instancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 5 años

Asimismo, procede imponer al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 192. 1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, en el caso de que no se proceda a su expulsión, y según tenor del artículo 123 del Código Penal, pago de las costas.

De manera subsidiaria, en caso de que no se aprecia la circunstancia atenuante de error vencible el artículo 14.3 del Código Penal, y en consecuencia, se le imponga la pena superior a 5 años de prisión, atendiendo a las circunstancias que concurren en este supuesto, interesa que se le obligue al cumplimiento de 3 años de pena de prisión y respecto del resto se acuerde la sustitución por expulsión, artículo 89.2 del Código Penal accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56.2 del Código Penal. Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del citado texto legal, prohibición de aproximarse a Lourdes así como a su domicilio, Centro de Estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio ambas prohibiciones por el tiempo de 10 años .

Asimismo, procede imponer al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por el tiempo de 10años, en el caso de que no se proceda a su expulsión, y, según tenor del artículo 123 del Código Penal pago de las costas.

Al no existir afectación física ni psíquica de los hechos por parte de la menor Lourdes de conformidad con lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, interesa que se fije la cuantía de indemnización en la cantidad de 2000 €, en caso de que la menor reclame por estos hechos.

Tras el trámite de la última palabra quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Resulta probado y así se declara que Pascual conoció a finales del mes de abril de 2.019 a Lourdes cuando ambos se encontraban en la localidad de DIRECCION000, Jaén, localidad donde el primero trabajaba y en la que ella se hallaba de vacaciones en casa de unos familiares.

A los pocos días de conocerse inician una relación sentimental manteniendo relaciones sexuales ya entonces, consistentes en besos y tocamientos y en una ocasión con penetración vaginal en la casa de la tía de Guillerma.

En aquel momento Pascual contaba con 26 años de edad, en tanto que Guillerma tenía 14 años, circunstancia que era conocida por el primero.

Tras volver la menor a Valencia, Pascual y Guillerma continúan dicha relación y el contacto a través del teléfono, hasta que en el mes de agosto de ese mismo año, 2019, ella regresa al pueblo a pasar las vacaciones estivales.

Durante esos días se repiten las relaciones sexuales con penetración vaginal, en un número indeterminado de ocasiones pero en todo caso en más de dos, retornando la menor a Valencia al final del verano.

El día 27 de diciembre de ese año, 2019, Pascual se desplazó hasta Valencia para ver a Guillerma, dirigiéndose ambos a los Apartamentos DIRECCION001, sitos en la AVENIDA000 nº NUM001 de esta ciudad, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal.

Todas las relaciones sexuales mantenidas por el acusado y Guillerma fueron voluntarias.

Guillerma tenía, ya en la fecha de los hechos, una madurez superior a las menores de su edad.

El acusado, que cuenta con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, permanece en situación de prisión provisional desde el día 29 de diciembre de 2.019.

No consta la situación administrativa del acusado.

Guillerma no reclama nada contra Pascual.

Los padres de la menor han ratificado en el acto del juicio la denuncia interpuesta contra el acusado y reclaman en nombre de su hija.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba sobre los abusos sexuales. Hechos reconocidos por el acusado.

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, consistentes en la declaración del acusado y de la menor, las testificales de los padres de ésta y de los agentes de la Policía Nacional que comparecieron al plenario, así como la pericial forense y sobre ADN, ambas como periciales documentadas al no haber sido impugnadas por las partes.

El Tribunal considera, efectivamente, que dicho acervo probatorio es apto para enervar la presunción de inocencia de Pascual más allá de toda duda razonable, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

Declaración de Pascual.

El acusado reconoce haber mantenido relaciones sexuales, con penetración vaginal, con Guillerma siendo conocedor de que ésta tenía 14 años.

Efectivamente, al inicio de la sesión del juicio, el Presidente del Tribunal, como dispone el artículo 688 de la Lecrim, preguntó a Pascual si se reconocía autor de los hechos, manifestando el mismo que sí.

Ya en el interrogatorio del Ministerio Fiscal afirmó que, efectivamente, inició una relación sentimental con Guillerma en abril de 2.019; que ya entonces mantuvieron relaciones sexuales enla vivienda de la tía de Guillerma; que cuando la conoció pensaba que tenía 18, luego cuando estuvieron bailando le dijo que tenía 17, luego su tía le dijo que tenía 14, a los pocos días de conocerla; que cuando ella vuelve en agosto vuelven a tener relaciones sexuales plenas, en dos ocasiones como mucho; que en diciembre cuando viene a Valencia fueron a dar una vuelta, volvieron al apartamento y ella subió a la habitación y mantuvieron relaciones sexuales.

A preguntas de su Defensa en relación con las manifestaciones espontáneas que hizo ante la Policía, dijo que lo recuerda y les dijo que sí sabía que era menor y que sabía que tenía 14 años; que no pensó que diciendo esa edad se estaba culpando de un delito.

Cuando se le pidió por el Tribunal que aclara el sentido de la expresión de que habían mantenido 'relaciones sexuales plenas', dijo el acusado que se refiere a que estuvieron juntos en serio. Que eran relaciones completas. Que tuvieron sexo con penetración vaginal.

Pues bien, la confesión del acusado se cohonesta del todo con la declaración tanto de Guillerma como con la de los agentes de la Policía Nacional que refieren las circunstancias derivadas del último encuentro mantenido entre el acusado y la menor en el mes de diciembre de 2.019, así con el resultado de las pruebas de ADN.

Por otro lado, en su declaración policial el acusado reconoció que conocía la edad de ella (folio 20, vuelta).

Declaración de Lourdes.

Guillerma, que cuenta con 16 años de edad el día del juicio, manifestó abiertamente su deseo de declarar en el acto de la vista prescindiendo del biombo o de cualquier otro medio que impidiera la confrontación con el acusado, a lo que accedió el Tribunal por entender que el artículo 707 de la Lecrim permite que así sea cuando la víctima menor con suficiente juicio, manifiesta su voluntad inequívoca en ese sentido y no se aprecian razones para entender que puede resultar perjudicada, mostrándose Guillerma absolutamente segura de que deseaba hacerlo así.

Cuando fue preguntada por la relación que había mantenido con el acusado, afirmó que se trataba de una relación sentimental siendo advertida entoncesdel contenido del artículo 416 de la Lecrim, manifestando la menor que deseaba contestar a todas las preguntas que se le hicieran, siendo advertida igualmente de su obligación de decir verdad y de las consecuencias del falso testimonio en causa penal.

Por lo que respecta al núcleo de su declaración ratifica, en lo esencial, lo ya dicho por el acusado.

Así, refirió que ambos inician una relación sentimental en abril de 2.019; que después de 3 días hablando y conociéndose le dice la edad que ella tiene y él la suya; ya en esa fecha tienen relaciones sexuales (según la menor sin penetración); que cuando vuelven a verse es en verano de 2.019 y entonces mantuvieron relaciones sexuales con penetración, no puede recordar cuántas veces pero más de una ocasión; que vuelven a verse el 28 de diciembre, fueron a un hotel y mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal; él tenía 26 y ella lo sabia desde el principio.

Los agentes de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM002 y NUM003 al Tribunal los pormenores de su intervención en los apartamentos en que se había hospedado el acusado el día 27 de diciembre, así como las circunstancias en que fue hallada Guillerma, manifestando el segundo de los agentes que el acusado les dijo al principio que cuando la conoció pensaba que tenía 17 años, luego sí reconoció que había sido avisado de la minoría de edad de la menor por las tías y madre, así como que al final de la declaración prácticamente lo reconoció, también habló de una relación sentimental y que habían empezado a salir como pareja.

SEGUNDO. Sobre el alegado error de prohibición.

La Defensa de Pascual, que como hemos razonado no niega en el acto del juicio oral las relaciones sexuales con la menor pese a conocer su edad, sostiene que aquel desconocía la ilicitud de su conducta.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, mantiene la tesis de que el acusado era perfectamente conocedor de que su conducta era ilegal, no solo por haber sido advertido expresamente de ello por los familiares de la menor, sino también por las propias circunstancias de clandestinidad en que se desarrollaba la relación y por su comportamiento y el de Guillerma el día en que Pascual resultó detenido.

Pues bien, este Tribunal, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral considera que efectivamente Pascual sabía que mantener relaciones sexuales con Guillerma, dada su edad, era ilegal.

Esta convicción resulta, en primer término, tanto de la declaración del acusado, como de la declaración de la menor y de los padres de ésta, coincidentes en que Pascual fue advertido de que Guillerma era una niña y de que no podían estar juntos.

Así, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal por el día de su detención, manifestó el acusado que cuando llega la policía se asustó porque 'sabía el problema que les iba a conllevar a los dos'; que ella se escondió en el baño y se puso a llorar por el problema que iba a pasar; este problema que le está sucediendo porque era menor de 16 años.

Por otro lado, si bien niega que la abuela de Guillerma le dijo que podía estar cometiendo un delito sí reconoce que la mujer le dijo que no tenía que estar con su nieta, le gritó le insultó y le dijo que se fuera y él se fue para evitarse problemas.

Al ser interrogado por su Defensa, trata de matizar lo dicho y afirma que desconocía que la edad mínima para mantener relaciones sexuales en España es de 16 años; que cuando habla del 'problema'que podía tener se refiere a un problema con la familia, no legal, sino referido a la diferencia de edad; que los familiares de Guillerma se oponían a la relación sentimental pero al final cedieron.

Guillerma, cuando fue interrogada por la Sra. Fiscal sobre si algún familiar de ella habló con el acusado y le dijo que no podían estar juntos, dijo inicialmente no recordar por lo que la Fiscal pidió al amparo del 714, que explicara la contradicción con lo que declaró en sede judicial, lo que no fue necesario pues en ese momento la menor se dirigió al Tribunal diciendo que no había entendido la pregunta y contestó que en una ocasión su abuela le mencionó al acusado que ella era menor, estando ella presente, fue en el pub donde se conocieron; que entró su abuela y le dijo a Pascual que tuviese cuidado que estaba con una menor y ella se fue; que esto fue en agosto aunque no puede precisar el día.

Ratifica esa circunstancia la testifical de José, padre de la menor, el cual manifiesta que no sabía qué tipo de relación tenían el acusado y su hija pero que no era clara; que tanto él como su suegra avisaron a Pascual de que su hija era menor e iba a tener un problema; que ello fue porque veían que iba constantemente detrás de ella y que iba a tener un problema; que le dijo que era menor y que en España un adulto no puede tener relación con una menor y la suegra incluso les dijo que lo iba a denunciar; que él no dijo nada cuando se lo dijeron.

Abunda en lo anterior la declaración de la madre de la menor, Lourdes, la cual dijo en el juicio que tuvo conocimiento por sus padres de la relación que tenía Guillerma con el acusado pues ella no estaba en el pueblo; que sus padres estaban asustados, preocupados, que no le querían decir claramente lo que pasaba, pero sí que tenía una relación con el acusado que era mayor y que no la podían controlar; que cuando hablaba con su hija le decía que hiciera caso al yayo; que Guillerma negaba tener una relación con él directamente como relación sentimental; que la niña no se lo quería contar porque tenía miedo pues sabía que él no les gustaba.

Cuando se le pregunta si llegó a decirle a su hija que no podía tener esa relación con el acusado, manifestó que ella le dijo a su hija que tenía tan solo 14 años y él 26 y que no podían tener esa relación; que la aconsejó por teléfono.

Pues bien, de dichas declaraciones cabe colegir que el acusado fue advertido expresamente por los familiares de la menor, ya en abril o agosto de 2.019, de que no podía tener una relación con una menor de 14 años y de que incluso llegaron a decirle que podrían denunciarlo y que iba a tener un problema.

También los familiares de Guillerma le aconsejaron que cesara dicha relación.

Dicha circunstancia permitiría ya, de por sí, cuestionar fundadamente el pretendido error.

Pero es que, además, tal y como señala el Ministerio Fiscal, las circunstancias de clandestinidad en la relación descritas por la propia Guillerma permiten sostener, como hipótesis más creíble, que tanto ella como Pascual eran sabedores de que no podían mantener relaciones sexuales por ser ello constitutivo de delito.

Es expresivo de lo anterior, las circunstancias en que fue hallada la menor el día 27 de diciembre de 2.019 y que se consignan en el atestado, '...sentada en el suelo de la ducha en posición fetal, encontrándose ésta vestida con la cazadora abrochada hasta el cuello y en estado de shock, con los ojos cerrados y sin responder a las preguntas del Agente ni prestarle atención visual...'

Consta igualmente al folio 27 el parte de urgencias de la menor en pediatría en donde se hace constar que ' A la llegada de la policía al apartamento la paciente se encontraba con una crisis de agitación, que ha remitido y en el momento en el que consulta en urgencias se halla tranquila.'

Así, como dice la STS 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016, en relación con el error de prohibición, 'El reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido - error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación - error indirecto de prohibición-,la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre ; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo ).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto:

1.- Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

2.- Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

3.- También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ).

En relación al error sobre la edad en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, los pronunciamientos del Tribunal Supremo son extensos y como recoge la STS nº 320/17 de 1 de mayo de 2017 , que establece que 'Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP , afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.'

'Tratamiento distinto - continua diciendo la sentencia - merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal'( art. 14.3 CP ).

'La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría . El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre ).'

Puede también traerse a colación el ATS 470/2020 de 18 de junio que aborda la incidencia del error y su prueba en estos términos:

'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre , 1238/2009, de 11 de diciembre ).

Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril , 1287/2003, de 10 de octubre , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

El motivo debe inadmitirse. Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y menores de edad cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.'

De igual manera, el ATS 673/20 de 30 de septiembre señala que 'También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error deprohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones decarácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 )... Asimismo, se destaca por el Tribunal Superior que el acusado percibió muchas señales que necesariamente, como a cualquier persona en sus circunstancias, le hubieran tenido que alertar de la ilicitud de su conducta, pues la madre de Lourdes. expresó de forma contundente al acusado la reprobación por la relación que mantenía con ella, y, en una ocasión, incluso el mismo llegó a acompañar a la menor a una Comisaría de Policía ante la denuncia interpuesta por la madre de la menor por haber abandonado el domicilio familiar.

La decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada. Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y menores de edad cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra formada completamente es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, en el caso examinado, nos encontramos, entre otros datos, como hemos visto, que la madre de la menor le reprochó al acusado la relación que mantenía con su hija, y asimismo tuvo conocimiento de que ésta interpuso una denuncia por la marcha de la misma del domicilio familiar, motivo por el que trasladó a la menor a una Comisaría de Policía.'

En similar sentido la STS 13/2020 de 28 de enero.

Extrapolando dicha doctrina al presente caso, no parecen suficientes las razones aducidas por la Defensa para justificar el pretendido error de prohibición, aún como vencible.

Efectivamente, el hecho de que el acusado hubiera regresado a su país en determinados periodos de tiempo desde su llegada a España o el hecho de que en Colombia ( art. 209 de su Código Penal) la edad para el consentimiento para mantener relaciones sexuales se fije en los 14 años, o que la redacción actual del Código Penal proceda de la reforma operada en 2.015 hasta cuya fecha el límite se fijaba en los 13 años,no acredita que el mismo desconociera que las relaciones sexuales con Guillerma podían ser constitutivas de delito a la vista de todo lo razonado anteriormente.

Debe añadirse, además, que el acusado ya ha tenido antes de los hechos que motivan este procedimiento contacto con la justicia pues ha sido detenido en varias ocasiones e incluso condenado.

Se rechaza por tanto la alegación sobre el error de prohibición.

CUARTO.Calificación jurídico penal de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74 del Código Penal.

La conducta del acusado colma, efectivamente, todas las previsiones típicas del citado delito, como resulta de la doctrina sentada, entre otras, por las STS396/2018 de 26 de julio y 216/2019 de 24 de abril.

Estamos ante un acceso carnal con una menor de 16 años ya que Guillerma contaba con 14 en la fecha de los hechos, por más que la menor accediera voluntariamente a tener dichas relaciones.

Por lo que respecta a la continuidad delictiva igualmente se dan los presupuestos recogidos por las SSTS 130/2019 de 12 de marzo y 393/2019 de 24 de julio para apreciar la misma.

Por otro lado, la Defensa de Pascual no cuestiona dicha calificación jurídica, aceptándola en su escrito de conclusiones definitivas.

CUARTO.- Autoría y participación.

Del indicado delitoes criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal el acusado Pascual

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.1. No concurre la circunstancia agravante de parentesco que propugna el Ministerio Fiscal.

La denominada circunstancia mixta de parentesco aparece regulada en el artículo 23 del Código Penal que establece que: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'

La actual redacción proviene de la modificación introducida por la L.O 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y, en cuanto a su fundamento, como dice la STS 27/2019 de 24 de enero, 'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima'.

Pues bien, atendiendo precisamente al fundamento de la agravación, advertimos un primer óbice a la estimación de la circunstancia cual sería el que Guillerma consintió, por más que podamos entender dicho consentimiento viciado por su edad, las relaciones sexuales con el acusado.

En cualquier caso, conviene recordar que la aplicación del artículo 23 del Código Penal exige algo más que la existencia de una relación afectiva.

Así, como señala la STS 79/2016 de 10 de febrero, ' no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones 'sin convivencia' en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de 'estabilidad' de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco.'

Dicha Sentencia sienta la siguiente conclusión:

'...a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de 'personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio' no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.'

Por otro lado, la conclusión Primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuando describe el primer contacto sexual se limita a referir que el acusado y Guillerma iniciaron 'una relación sentimental' y cuando alude a los encuentros sexuales del mes de agosto añade que 'aún mantenía una relación sentimental' con la menor, expresión que reitera en cuanto al último encuentro entre Guillerma y Pascual.

Tampoco en el acto del juicio se profundiza en la intensidad o grado de dicha relación sentimental, que ni siquiera se califica como de noviazgo, ni se preguntó a la menor o al acusado si había una vocación de permanencia y estabilidad mínimas que, tal vez, de haber resultado acreditadas podrían haber sustentado la aplicación de la agravante en el caso de que las relaciones sexuales no hubieran sido voluntarias.

5.2. Concurre una atenuante analógica de consentimiento de la menor a las relaciones sexuales.

Si bien no fue expresamente alegada por la Defensa, el Tribunal estima concurrente dicha atenuante por mor de la previsión del artículo 183 quater del Código Penal, habiendo sido, por otro lado, objeto de debate en el juicio tanto la madurez de Guillerma como la cuestión relativa a la diferencia de edad entre esta y el acusado.

Dicha norma fue introducida por la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo y establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Por tanto, son dos los presupuestos exigidos para la aplicación de dicha previsión, la proximidad de edad y un grado de madurez similar.

La STS 699/2020 de 16 de diciembre con cita de la Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019 ,señalaque 'la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'.

Por su parte, el ATS 655/2020, de 10 de septiembre, establece que 'La jurisprudencia de esta Sala, a la hora de delimitar el alcance del artículo183 quaterdel Código Penal, ha establecido una serie de pautas, recordando que su aplicación requiere la concurrencia conjunta de sus dos elementos, el dato objetivo de la edad del autor y la proximidad valorativa.

Conviene traer a colación que la jurisprudencia de esta Sala sostiene que el nuevo artículo183 quaterCódigo Penal'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre' ( STS 13/2020, de 28 de enero ), pero que, 'sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios', sin que 'se definan franjas de edad' ( STS 478/2019, de 14 de octubre ). Por último, la sentencia de esta Sala 1001/2016, de 18 de enero establece que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente, cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

En ese análisis pueden resultar de utilidad, como criterios exegéticos, las conclusiones de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, conforme a las cuales:

'1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim.

(...)

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.'

Pues bien, en el presente caso y acreditado de forma indubitada que las relaciones sexuales mantenidas con Guillerma con el acusado fueron siempre y en todo caso voluntarias, cabrá analizar la posible aplicación de dicha norma.

Así, en cuanto a la edad hay una diferencia de 12 años y el acusado ha superado esa franja a la que se refiere la circular de entre los 21 y los 24 años, si bien se halla próximo a la misma pues cuenta con 26 años.

En relación con la proximidad en grado de madurez entre Guillerma y Pascual, debemos analizar la prueba practicada.

Así, debemos recoger como circunstancias relativas al acusadoderivadas del examen de los autos y de la prueba practicada las siguientes:

1. Pascual nace en Cali (Colombia)el día 31 de agosto de 1.992, por tanto cuando conoce a la menor y mantiene relaciones sexuales con ella por primera vez, abril de 2.019, contaba con 26 años.

2.Según el atestado policial su domicilio habitual se hallaba en DIRECCION002, en la casa de un hermano donde también residen sus padres.

3. A tenor del informe forense Pascual es el mayor de 3 hermanos.

4. Tiene estudios hasta 4 de la ESO no constando después que haya llevado a cabo cursos o algún tipo de especialización laboral o profesional.

5. Según manifestación del acusado a la policía en el momento de la detención el mismo trabaja en la Compañía Telefónica como instalador de fibra óptica. Según el informe forense ha trabajado también como camarero y repartidor.

6. Como se desprende de su declaración ante el Juzgado de Instrucción el mismo trabaja en Jaén y los fines de semana regresa a Madrid al domicilio familiar.

7. conforme al atestado policial le constan 8 detenciones. Ninguna de ellas por delitos contra la libertad sexual.

8. Atendiendo a la hoja histórico penal el acusado resultó condenado por Sentencia del Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION002 como autor de un delito leve de lesiones a una pena de un mes multa con una cuota diaria de 3 euros, así como autor de un delito intentado de hurto a la pena de multa de 16 día a 3 euros diarios.

9. Según el atestado policial es el acusado el que escribe a Guillerma diciéndole que quiere verla antes de ir a Madrid.

10. Conclusiones del informe forense:

El informe encomendado al IML tenía por objeto precisamente que por dos médicos forenses expertos en ciencias de la salud mental se determinara 'previa exploración del acusado, la evaluación madurativa-mental y emocional de...al objeto de acreditar si se prevalió de su condición de mayor de edad para su relación con la menor',informe emitido el día 1 de marzo de 2.021 por Don Damaso y Doña Genoveva y concluye lo siguiente:

1) Pascual presenta madurez psicológica y biológica.

2)El modo de ser y su forma permanente de vivenciar y de comportarse no se desvían en su conjunto de las normas aceptadas y esperadas en nuestra cultura. No existen desviaciones que se manifiesten en las áreas de la cognición, estado de ánimo, control de los impulsos y relación interpersonal.

Presenta madurez mental y emocional acorde a su edad y grupo cultural; con comprensión de los actos que realiza y capacidad de voluntariedad con libertad para decidir sus actos.

El informado, por lo descrito anteriormente y desde un punto de vista médico forense controla su voluntad y es libre con respecto a los actos que realiza, no presentando una disminución de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y, de su capacidad de obrar y entender, así como de su capacidad de independencia personal y social.'

A la vista de lo anterior, cabe concluir que su madurez es la de una persona normal y dentro de los parámetros de su edad.

Circunstancias relativas a la menor derivadas del acto del juicio y de los autos.

1. Guillerma nace en Valencia el día NUM004/2005, por tanto, el día de los hechos tenía 14 años y 3 meses.

2.Vive con sus padres en DIRECCION004. Ocasionalmente va a Valencia para salir con sus amigas, pernoctando en tales ocasiones en la casa de sus abuelos.

3.La menor se encuentra estudiando.

4.Manifiesta haber mantenido relaciones sexuales antes de conocer a Pascual, pero sin penetración.

5. En su declaración manifiesta de manera rotunda que todas las relaciones que mantuvo con el acusado fueron consentidas y califica la relación como noviazgo.

6. Guillerma ha mostrado desde niña una madurez superior a las niñas de su edad, tal y como declaran en el acto del juicio sus padres.

Centrando la atención en este último aspecto, de la declaración de Guillerma en el acto del juicio extraemos que nunca se sintió obligada a mantener las relaciones sexuales e incluso afirma que era ella la que en ocasiones incitaba a Pascual a las mismas; que consideraba que él era su novio; reconoce los DIRECCION003 que obran a los folios 52 a 54 en que se intercambias frases de contenido amoroso; se define en el juicio como una persona más madura que las chicas de su edad, dice también que siempre ha aparentado más edad.

Cuando fue preguntada si él se prevalió de la diferencia de edad para las relaciones sexuales, dijo que no, que creía que había sido por parte de los dos; que se encuentra bien y no reclama nada por ningún daño moral.

Por lo que respecta a la declaración de su padre, a preguntas de la Defensa de si tras los hechos la hija ha tenido que ir al psicólogo, dice que ha tenido ataques de ansiedad, es normal que todo esto le ha alterado y le ha venido grande. También declaró que su hija siempre ha sido una niña bastante madura.

Finalmente, la madre de Guillerma declaró igualmente que su hija es más madura de lo normal para su edad.

Así, a la hora de valorar la posible aplicación del artículo 183 quater del Código Penal, debemos, como dice la STS 18/01/2017,'de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso.'

En el presente caso, el Tribunal atendiendo a la declaración de Guillerma en el acto del juicio, en el contexto de toda la prueba practicada, llega a la conclusión de que no hay una dismetría tan acusada entre ella y el acusado que impida, de manera absoluta, atenuar la pena acudiendo a la previsión del artículo 183 quater.

Nuestra convicción se sustenta, de manera particular, en la declaración de Guillerma en el plenario pues efectivamente dio muestras de una madurez y aplomo impropios para una chica tan joven en un trance como un juicio de esta naturaleza, expresándose ante el Tribunal como una persona de una mayor edad.

No solo no quiso hacer uso de la posibilidad que le ofreció el Presidente del Tribunal de no confrontarse con el acusado, sino que respondió a las partes con absoluta serenidad, incluso cuando se le preguntó sobre si antes de conocer a Pascual ya había mantenido relaciones sexuales, pregunta que se permitió pues ya había declarado sobre dicho extremo durante la instrucción.

Fue igualmente tajante cuando nos dijo que las relaciones fueron voluntarias, incluso buscadas por ella en ocasiones, así como cuando señaló que consideraba por aquel entonces a Pascual como a su novio.

Negó cualquier conducta en el acusado de aprovechamiento por la diferencia de edad o de inducción por parte del mismo a alguna práctica sexual no consentida.

Finalmente, cuando fue preguntada si reclamaba algo manifestó que no.

Esa madurez a la que nos referimos, no es una apreciación meramente subjetiva del Tribunal, sino que vendría refrendada por la declaración de los padres de Guillerma, como hemos visto.

EL Tribunal no desconoce la dificultad que plantea la tesis de la atenuación por la vía del artículo 183 quater, sin embargo, consideramos de aplicación la doctrina sentada por laSTS 639/2016 de 14 de juliocuandodeclaraque: 'hemos de discrepar en primer lugar de la doctrina citada por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior cuando dice que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega. Añade que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, afirma que para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determinaría su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

Tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal.

La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto.

En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad.

No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado'.

Por su parte, la STS 346/2018 de 11 de julio, argumenta que 'Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.'

Pues bien, en el presente caso, las dudas que expresa el Tribunal sobre la concurrencia en este caso de los presupuestos del artículo 183 quater deben resolverse en favor del acusado, apreciando la atenuante con el carácter de muy cualificada por entenderque la edad del acusado estaba, al momento de los hechos, muy próxima a los 24 años, límite admisible, conforme hemos señalado anteriormente, para que al autor, en caso de relación sexual consentida con menor de 16 años, se le aprecie la exención total de responsabilidad prevista en el art. 183 quáter CP; y a su vez, porque la madurez de la menor, atendiendo a la prueba practicada podría ser próxima a la de una chica de 15/16 años. Por tanto, cabe admitir la existencia de una proximidad en la madurez de Guillerma y Pascual mayor de lo que la diferencia cronológica indica.

SEXTO.- Determinación de la pena.

En cuanto a la concreta pena a imponer al acusado, hemos de tener en cuenta que el delito del artículo 183.1, 3 del Código Penal lleva aparejada pena de prisión de 8 a 12 años que deberá imponerse en su mitad superior dada la continuidad, que no se discute.

Así, la pena abarcaría una horquilla que iría de los 10 años a los 12 años.

En mérito a lo anterior, valorando las circunstancias concurrentes y la regla referida del artículo 66.1.2ª, bajando un grado como hemos dicho, la pena a imponer iría de los 5 años a los 9 años, 11 meses y 29 días.

Pues bien, en atención a las circunstancias concurrentes se considera ajustado imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, sin que apreciemos razones que justifiquen imponer una pena por encima de ese mínimo legal.

Igualmente se considera ajustada la pena de alejamiento y prohibición de comunicación con Guillerma interesada por el Ministerio Fiscal al amparo de los artículos 48 y 57 del Código Penal y penas accesorias solicitadas.

Por lo que respecta a la expulsión solicitada por la Defensa de Pascual, el Tribunal, a la vista de que su Defensa no solo no se opone sino que interesa en sus conclusiones definitivas que se proceda efectivamente a la misma no ve objeción en acordarla en Sentencia sin diferir dicha decisión a la firmeza considerando, por otro lado, que la prevención del inciso segundo del número 1 del artículo 89 no exige en este caso el cumplimiento de una parte de la condena.

En relación con la citada suspensión, el Ministerio Fiscal solicitó que para el caso de sustituir la pena que pudiera imponerse al acusado el Tribunal acordara qué parte de la pena de prisión debía cumplir y qué parte debía sustituirse, atendiendo a la petición de pena que formulaba.

El acusado manifestó su conformidad con la expulsión en le caso de que así se acordara.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil ex delicto.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causado, de conformidad con el art. 109 C.P .

En cuanto a la responsabilidad civil procede, ex art.116 CP ,imponerla al condenado, quien viene obligado a reparar los daños materiales y morales causados a la víctima. En ese deber de reparación, se incluyen los 'daños morales', como así se establece en el art. 110 3º CP y señalan las SSTS 493/2017 de 29 de junio, y 125/2018 de 15 de marzo.

No obstante lo anterior, en el presente caso y ajustándonos al principio de justicia rogada en esta materia, ha de tenerse en cuenta que la perjudicada, que ya cuenta con 16 años el día del juicio nada reclama, estimando el Tribunal que debe prevalecer dicha manifestación frente a la de sus progenitores.

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen al condenado, por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Pascual, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74 todos ellos de Código Penal,consumado y con la circunstancia atenuante analógica de consentimiento de la víctima del artículo 183 quater del Código Penal, como muy cualificada,a LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de acuerdo con los artículos 48 y 57 del Código Penal, a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Lourdes, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella , así como prohibición de comunicarse con la misma por un tiempo de SEIS años.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de CINCO AÑOS.

Igualmente se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de SEIS años para el caso de que no pudiera llevarse a efecto la expulsión del mismo.

Se imponen al acusado las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de DIEZ DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.