Sentencia Penal Nº 152/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 70/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00152/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: N85860

N.I.G.: 30019 41 2 2016 0001363

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ERMITA SEGUNDA RAMBLA, SL

Procurador/a: D/Dª , JUAN VICTOR VALOR AZNAR

Abogado/a: D/Dª , ALMUDENA CASCALES CAMPUZANO

Contra: Santos

Procurador/a: D/Dª BENITO GARCIA-LEGAZ VERA

Abogado/a: D/Dª MIGUEL LATORRE CABRERA

Ilmos. Sres.:

Don Andrés Carrillo de las Heras

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña Nerea Cavero Sedano

Magistrados

SENTENCIA Nº 152/2022

En la Ciudad de Murcia, a 28 de abril de dos mil veintidós.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un presunto delito de estafa y de insolvencia punible, en la que han intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal pública representado por el Iltmo. Sr. D. Carlos Salmerón, como acusación particular, ERMITA SEGUNDA RAMBLA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Víctor Valor Aznar y defendida por la Letrada Dña. María José Rosique Carrilero en sustitución de Dña. Almudena Cascales Campuzano y en la que aparece acusado D. Santos, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Benito García-Legaz Vera y asistido por el Letrado D. Miguel Latorre Cabrera.

Ha sido Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Nerea Cavero Sedano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 6 y 7 de abril de 2022 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.

Al comienzo de las sesiones del juicio oral, se planteó como cuestión previa, la relativa a si el procedimiento se dirigía solo por un delito de estafa o abarcaba también los otros delitos incluidos por la acusación particular; la circunstancia de que el auto de apertura de juicio oral no se haya dirigido ni haya sido notificado a la mercantil Agrícola Rumarpa s.l.; y la nulidad de actuaciones por investigación prospectiva. Las dos primeras cuestiones fueron resueltas entendiéndose que los hechos objeto del procedimiento quedaban circunscritos a los incluidos en el auto de continuación por los trámites del procedimiento y que el procedimiento no se había dirigido contra ninguna mercantil, dejando la resolución de la tercera cuestión para el momento de la sentencia.

SEGUNDO.-Se procedió a la práctica de la prueba que habían sido admitidas, renunciando la defensa a las declaraciones testificales de Bartolomé y Benedicto. Tras ello, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.5 en relación con el 248.1 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago o insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y el pago de las costas procesales causadas. En materia de responsabilidad civil solicitó que se condenase al acusado a indemnizar a la mercantil Ermita Segunda Rambla s.l. en la cantidad de 67.766,81 euros y los intereses devengados conforme a lo establecido en la Ley. El Ministerio Fiscal retiró de sus conclusiones toda referencia a la responsabilidad, civil o penal, de la mercantil Agrícola Rumarpa s.l.. La acusación particular solicitó la condena al acusado como autor de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 250.1.5º y 6º en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal, y un delito de insolvencia punible, solicitando la imposición de la pena de once años de prisión y la pena de veinticuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros. En materia de responsabilidad civil, solicitó que se condenase al acusado a indemnizar a la mercantil perjudicada en el importe de 67.766,81 euros.

Finalmente, por la Defensa del acusado D. Santos se interesó la libre absolución del mismo.

Tras el trámite de informes y el ejercicio por parte del acusado de su derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.-Resulta y probado y así se declara que el 29 de mayo de 2.012, las mercantiles Ermita Segunda Rambla s.l., como vendedora, y Agrícola Rumarpa s.l., como comprobadora, suscribieron un contrato sobre la cosecha que la primera tenía, concretamente, por 2.000 kilogramos de melocotón Nazario a 0,62 euros/kilogramo; 60.000 kilogramos de melocotón Spring Lady, por valor de 0,62 euros/kilogramo; 20.000 kilogramos de nectarina Silvery a 0,62 euros/kilogramo; 22.000 kilogramos de nectarina Alicia por valor de 0,62 euros/kilogramo. Los anteriores importes suponían un total de 64.480 euros. A la fecha de la firma del mismo ya se había iniciado la recolección de la fruta.

Posteriormente, el 15 de junio de 2.012, las mismas sociedades suscriben un nuevo contrato sobre la cosecha de 30.000 kilogramos de ciruela Golden Japan, sin incluir precio.

Ermita Segunda Rambla s.l. emite dos facturas, una con fecha 31 de diciembre de 2.012, por valor de 86.749,33 euros (incluido IVA) y la otra, datada el 10 de enero de 2.013, por la cuantía de 13.292,86 euros, también IVA incluido. La suma de ambas alcanza 100.042,19 euros.

Asu vez, mediante contrato de 22 de mayo de 2.012, Agrícola Rumarpa s.l. vendió la cosecha de melocotón y nectarina que había comprado a Eermita Segunda Rambla, a la mercantil Getsol s.l., por un importe total de 85.193,83 euros, que fue debidamente abonado por esta última mediante tres pagarés. Estas cantidades, ingresadas en distintas cuentas corrientes de la mercantil ahora vendedora, fueron empleadas en el pago de deudas existentes.

Agrícola Rumarpa s.l. satisface mediante pagarés la cantidad de 32.275,38 euros, dejando a deber el importe de 67.766,81 euros, el cual es reclamado judicialmente, por vía civil, por la mercantil Ermita Segunda Rambla s.l.. El proceso monitorio finalizó mediante decreto por falta de oposición del entonces demandado, iniciándose el procedimiento de ejecución, mediante demanda ejecutiva de 22 de septiembre de 2.015. El embargo de los bienes resultó infructuoso.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa cuya resolución ha quedado para el momento de la sentencia al considerar necesaria la evaluación de todas las pruebas, ha planteado la defensa de nulidad del procedimiento por entender que ha existido una investigación prospectiva.

Ciertamente el Tribunal Supremo proscribe las investigaciones prospectivas, sobre la cuestión destaca, entre otras muchas el Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.021, siguiendo una reiterada jurisprudencia, (por todos, Auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2020, dictado en la causa especial 20542/2020 ), en la que resalta el Alto Tribunal que es motivo de inadmisión de la querella y por tanto del inicio de una Instrucción no solo cuando los hechos denunciados carezcan de contenido delictivo sino también: cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella o denuncia, no se ofrezca en éstas ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiv a, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

Sin embargo, en el presente caso, la Sala no coincide con la apreciación de la representación del acusado cuando califica la presente investigación como prospectiva. La querella que da inicio al procedimiento pone en conocimiento de los órganos judiciales una serie de hechos que, a juicio del querellante, son constitutivos de delito. Se indica que, celebrado un negocio jurídico entre las partes, consistente en la compra por parte de la mercantil del querellado de la fruta de una cosecha de la mercantil querellante, aquel no ha satisfecho el importe total pactado, a pesar de haber vendido él, a su vez, la mercancía a otra empresa que le ha pagado por el producto. Cuando se reclama el importe correspondiente por vía civil, iniciada la fase de ejecución, no fue posible el cobro de cantidad alguna al no disponer el querellado de bienes o dinero para la satisfacción de aquella. Por ello, al establecerse la posibilidad, no solo de la concurrencia de un delito de estafa sino también un posible alzamiento de bienes, se solicita que se libre oficio a las entidades financieras en las que la mercantil del querellado tiene cuentas corrientes a los efectos de poder determinar el destino de ese dinero. Y esa actuación de investigación del destino del dinero cobrado no puede considerarse en ningún caso prospectiva en cuanto que no se trata de una investigación general encaminada a descubrir cualquier clase de delito, sino de un análisis de unos activos determinados que puedan esclarecer, más que el posible delito de estafa, la concurrencia de un alzamiento de bienes. Y son esas diligencias, las encaminadas a conocer el destino de ese dinero, las que llevan a cabo a lo largo de la instrucción. Por lo tanto, la cuestión previa planteada debe ser desestimada al no apreciar en ningún caso la concurrencia de una investigación prospectiva.

SEGUNDO.-Entrando ya en el fondo del asunto, debe recordarse que ciertamente la Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio oral, sólida e incontestable, demuestre firmemente lo contrario, en cuyo caso acepta el veredicto de culpabilidad.

Esa presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -éste no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento- y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente.

Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen los artículos 117.3º de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración del acusado si decide declarar, las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Todas ellas, es evidente, llevadas a cabo en el momento concentrado del juicio.

Y a lo anterior debe unirse que, respecto al principio in dubio pro reo, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre 2005 declaró que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/89), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto, debe distinguirse el principio in dubio pro reode la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.991). Es decir, que la significación del principio in dubio pro reoen conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1.993 y de 30 de octubre de 1.995), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1.998 el principio in dubio pro reo, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reosolo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.993, 5 de diciembre de 2.000, 20 de marzo de 2.002, 18 de enero de 2.002, 25 de abril de 2.003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principiopro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.

TERCERO.-Las partes acusadoras han solicitado, en primer lugar, la condena del acusado como autor de un delito de estafa. De las pruebas practicadas, tanto la documental, como la declaración testifical de la representante legal de Ermita Segunda Rambla s.l. y de la declaración del acusado, se desprende que, con anterioridad al contrato objeto del procedimiento, en el año 2.010, la mercantil Agrícola Rumalpa s.l. (cuyo socio único es el querellado) había celebrado un contrato con Justa y Bartolomé (posteriores socios de Ermita Segunda Rambla s.l., además de la madre y esposa, respectivamente, de los anteriores) sobre la cosecha de las fincas de estos, por importe de unos 38.000 euros a cada uno de ellos. Dicho precio, en atención a las declaraciones prestadas por las partes, fue abonado sin problemas. En el año 2.011, constituida ya la mercantil Ermita Segunda Rambla s.l. (cuyos socios son Justa, Bartolomé y la madre y esposa de los anteriores) vuelve a celebrar esta sociedad un mismo tipo de contrato con Agrícola Rumalpa s.l. por importe de 52.920 euros más el importe correspondiente a 12.000 kilogramos de nectarina Big Top cuyo precio se deja a estimar (melocotón Nazario 8.000 kilogramos a 0,63 euros; melocotón Spring Lady 48.0000 kilogramos a 0,63 euros; Nectarina Silvery 12.000 kilogramos a 0,63 euros; Nectarina Alicia 16.000 kilogramos a 0,63 euros; Nectarina Big Top 12.000 kilogramos sin precio-a estimar). El pago total de ese importe no lo realiza el ahora acusado hasta el mes de mayo de 2.012, es decir, una vez que ya esta vigente el contrato suscrito entre las dos mercantiles mencionadas relativo a la recogida de la cosecha de ese año. Como se ha expuesto por los representantes legales de las dos mercantiles contratantes, el conocimiento entre ellos se produce por la acción de Benedicto, corredor que trabajaba para la mercantil Ermita Segunda Rambla s.l. y que según su representante legal llevaba varios años trabajando con ellos.

Llegado el año 2.012, las partes vuelven a suscribir contratos para la recogida de fruta. El primero, firmado el 29 de mayo de 2.012 por 2.000 kilogramos de melocotón Nazario a 0,62 euros; 60.000 kilogramos de melocotón Spring Lady, por valor de 0,62 euros; 20.000 kilogramos de nectarina Silvery a 0,62 euros; 22.000 kilogramos de nectarina Alicia por valor de 0,62 euros (total: 64.480 euros). El segundo contrato, suscrito el 15 de junio de 2.012 alude a 30.000 kilogramos de ciruela Golden Japan, sin incluir precio. Se emiten con posterioridad dos facturas, una con fecha 31 de diciembre de 2.012, por valor de 86.749,33 euros (incluido IVA) y la otra, datada el 10 de enero de 2.013, por la cuantía de 13.292,86 euros, también IVA incluido. El importe total es de 100.042,19 euros (folios 23 y siguientes del procedimiento)

A su vez, Agrícola Rumalpa s.l. vende parte de la cosecha recogida a Getsol s.l. mediante un contrato suscrito el 22 de mayo de 2.012, en una cantidad de 130.000 kilogramos aproximadamente entre melocotón Nazario, melocotón Silvery y nectarina Sprem Lady a un precio de 0,65 euros, siendo el importe final de la factura de 85.193,83 euros. Getsol abonó el importe de dichas facturas, como ha sido expuesto por su representante legal, por el acusado y se desprende de la documental aportada en autos.

Del importe total debido por Rumalpa s.l. a Ermita Segunda Rambla s.l. quedaron por pagar 67.766,81 euros.

Como es bien sabido, por recogerse expresamente en el Código Penal y haber sido establecido por la jurisprudencia, la estafa se integra por los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).'

La Sala II del Tribunal Supremo, concretamente en la sentencia 758/2.021, de 10 de octubre, indica lo siguiente: ' Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Por ello, el traspaso de dicha frontera normativa debe venir claramente descrito en el hecho que se declara probado, precisando todas las circunstancias de producción del marco negocial fraudulento que sirve como instrumento de engaño. El hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa.'

Pues bien, en el presente caso, es parecer de la Sala que ese engaño previo, falaz, maquinador, capaz de producir un error en cualquier persona, incluida en una dedicada habitualmente a intervenir como operadora en el tráfico jurídico, no se aprecia. Conforme se ha especificado y se desprende de las pruebas practicadas, las partes llevaban tres años manteniendo el mismo tipo de negocios jurídicos; concretamente, los años 2.010 (si bien los vendedores actuaron en este caso como personas físicas); el año 2.011 y 2.012. Defienden las partes acusadoras que ese cumplimiento de los negocios celebrados anteriormente fue una argucia para que los vendedores se fiaran del comprador y, por lo tanto, aprovechando esa confianza, éste consiguiese la celebración de un nuevo contrato cuyo precio ya sabía que no iba a pagar. Sin embargo, determinadas circunstancias, acreditadas con las pruebas practicadas, ponen en duda estas afirmaciones.

En primer lugar, en contra de lo indicado por la legal representante de Ermita Segunda Rambla s.l. al manifestar que si hubiese tenido cualquier problema en el cumplimiento del contrato suscrito en el año 2.011, no hubiese celebrado con la misma persona al año siguiente, la documental aportada determina que el último pago de la cosecha del año 2.011 se efectuó una vez pactada la cosecha de 2.012, concretamente, en el mes de mayo de este último año. Es decir, cuando celebran el último pacto que resulta incumplido todavía no se ha pagado la totalidad de la fruta del año anterior. Estas dificultades de pago revelan que, en contra de lo indicado por las acusaciones, Santos no simuló una situación de solvencia empresarial para conseguir engañar a la otra parte. Al contrario, ya respecto del contrato del año anterior, reveló unas dificultades de cumplimiento de las obligaciones contraídas.

En segundo lugar, es un corredor que trabajaba para la mercantil Ermita Segunda Rambla s.l., Benedicto, quien pone en contacto a los administradores de ésta con el acusado. Este testigo, que finalmente no pudo declarar, únicamente fue propuesto por la parte acusada. De defenderse la posición mantenida por los acusadores podrían existir sospechas de un contubernio entre este testigo y el acusado pero, en ningún momento, se ha pretendido dirigir el procedimiento contra él. La legal representante de la acusación particular ha indicado que Benedicto llevaba trabajando para ellos como mediador comercial varios años, por lo que se no se aguanta la tesis de que fue el acusado el que buscó a Ermita Segunda Rambla s.l. para realizar negocios.

Finalmente, como elemento que descarta la existencia de un engaño previo, el acusado ha venido realizando algunos pagos de las cantidades debidas, concretamente, ha abonado 32.275,38 euros, lo que presenta casi un tercio de la cantidad total debida. Dichos pagos se realizaron mediante pagarés que fueron emitidos una vez ya se encontraba recogida la cosecha objeto del contrato y teniéndola en su poder, por lo que si realmente hubiese existido una voluntad de engaño podría no haber efectuado ningún abono y procurarse un mayor enriquecimiento ilícito. Concretamente, los pagarés fueron emitidos a partir del 1 de agosto de 2.012.

La conclusión que alcanza la Sala, tras el análisis de las pruebas practicadas, es que no se aprecia engaño alguno determinante del error sufrido por el perjudicado. Santos no fingió durante tres años disponer de infraestructura necesaria para hacer frente al negocio de recogida de la cosecha para su posterior venta, y ello porque, a la luz del resultado del negocio de los años 2.010 y 2.011, dichas instalaciones no parecían necesarias si la fruta recogida se vendía inmediatamente. Tampoco encontramos acreditado que celebrase el contrato suscrito en el año 2.012 a sabiendas de que no iba a poder pagar la cantidad a la que se obligaba. Y ello porque la fruta recogida fue revendida y el dinero entregado por esa reventa fue utilizado, en parte de abonar la deuda contraída con Ermita Segunda Rambla s.l. (no se puede obviar que del importe final abonó prácticamente un tercio), y, en parte, a pagar otras deudas, como se refleja en los movimientos bancarios aportados. Si bien no ha quedado probado, tal y como ha referido el acusado, que él no pudo pagar porque también tuvo deudores que no le abonaron lo que le debían, no puede desconocer la época en la suceden los hechos, el año 2.012, en el que coleaban los efectos de una crisis económica que se había iniciado sobre 2.008.

Entendemos, en conclusión, que tal engaño no se produjo, por lo que, faltando un elemento esencial del tipo, no podemos apreciar la existencia de un delito de estafa. Y no modifica esta conclusión, la circunstancia, tantas veces aludida por la acusación particular, de que Agrícola Rumarpa s.l. suscribiese el contrato con Getsol s.l. constando aquella como dueña de la cosecha y como quien se encargaba de su recogida en cuanto no se aprecia el daño que esa actuación haya podido causar al tráfico jurídico hasta el punto de que ninguna de las partes ha ejercitado la acusación por el delito de falsedad. En todo caso, este engaño iría dirigido a otra mercantil, no a la que actúa como acusadora particular, que no tuvo intervención en ese negocio jurídico.

CUARTO.-En cuanto al segundo delito por el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la condena del acusado, bien de manera subsidiaria, como el primero, o añadida, como la segunda, llama la atención que el Ministerio Público, manteniendo los mismos hechos de su escrito de acusación, relativos a un posible engaño, introduzca esa calificación alternativa. Sin haber modificado su relato de hechos, la condena por este delito únicamente podrá ser acordada si existe prueba y si se puede encajar en el relato de hechos practicado por la acusación particular. Y estos hechos aluden a que después de haber reclamado ante la jurisdicción civil el pago de la cantidad debida por parte de Agrícola Rumarpa s.l. e iniciado el procedimiento de ejecución, resultó que la mercantil no tenía bienes de relevancia alguna, salvo vehículos viejos y previamente embargados y que el querellado desvió el dinero recibido por GETSOL S.L, por lo que la querellante no pudo hacer efectivo su derecho de crédito mediante el procedimiento de ejecución ya que, aparentemente, la mercantil del querellado era insolvente.

El tipo penal del artículo 257.1 CP castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, entre otras conductas:

'1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

De acuerdo con la Jurisprudencia establecida en las Sentencias de la Sala 2ª del TS nº 635/2021 de 14 de julio, la nº 754/2021 de 07 de octubre y 823/2021 de 28 de octubre, entre otras, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Se cita en referidas sentencias la sentencia núm. 1347/2.003, de 15 de octubre y otras más, que resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito, estableciendo al efecto que: ' el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito'.

Recuerdan que ' dicho delito es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor'.

Se expone en ellas que los elementos de este delito son:

1º) La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones'.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

Establece la Jurisprudencia al respecto de este último elemento, que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad y que 'no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero )'.

Las partes acusadoras enmarcan esta conducta delictiva en el acontecimiento consistente en que habiendo cobrado el acusado el importe de la venta de la fruta, la cantidad total abonada por Getsol desapareció de las cuentas corrientes de las que la mercantil disponía. Esta sociedad compradora final del producto lo abonó mediante tres pagarés, conforme se desprende de la documental aportada: el primero, con número NUM001 por importe de 30.379,79 euros fue ingresado en la cuenta en Cajamar que tenía la mercantil Agrícola Rumarpa s.l.(folio 292); el siguiente, con número NUM002, por valor de 21.750 euros, se abonó en dos cuentas, del Banco Popular, por las cantidades, respectivamente, de 19.575 y 2.175 euros (folio 404); el tercero, con número NUM003, por la cuantía de 30.000 euros fue endosado por la mercantil Agrícola Rumarpa s.l. a Exportaciones Paser s.l.

Este último pagaré es el que puede generar más dudas. El acusado ha señalado que la mercantil Exportaciones Paser s.l. es de un amigo suyo y, en ocasiones en que ha tenido problemas de liquidez, ha acudido a él para que le preste dinero. El legal representante de esta mercantil, Ernesto, ha indicado que entre las dos mercantiles nunca hubo ninguna relación comercial, pero que tiene amistad con el acusado y que le prestó dinero en dos o tres ocasiones en el año 2.012 y que aquel se lo devolvió. También ha indicado que estas prestaciones de dinero se documentaban y se realizaban a través de las empresas que cada uno de ellos tenían. Las posibles suspicacias que podrían aparecer con esta operación quedan disipadas por el hecho, expuesto por el perito Felix, de que esos préstamos de dinero, no solo quedaban documentados mediante un contrato privado sino que, además quedan reflejados por el ingreso de la cantidad en la cuenta corriente de Agrícola Rumarpa s.l. Existen un total de cuatro contratos de préstamos de fechas 1 de febrero de 2.012, 17 y 19 de abril de 2.012 y 18 de junio de 2.012 por importe, respectivamente, de 10.000, 3.000, 7.400 y 10.000 euros, y esas cantidades quedan reflejadas como ingresadas en las cuentas corrientes de aquella mercantil (folios 297 y 298, ingresos en efectivo por ventanilla de 10.000 euros los días 1 de febrero de 2.012 y 18 de junio de 2.012 y folio 330, ingreso en efectivo de 3.000 euros el día 17 de abril de 2.012 y de 7.400 euros el día 19 de abril de 2.012). Por lo tanto, ningún reparo puede resaltarse respecto de la existencia de esa deuda entre Agrícola Rumarpa s.l. y Explotaciones Paser s.l. y, por lo tanto, de la obligación de pago de la misma, a lo que obedeció el endoso de dicho pagaré por valor de 30.000 euros.

Respecto de los otros dos pagarés, conforme se desprende del informe pericial aportado y no ha podido ser contradicho por ningún otro medio de prueba aportado por las partes acusadoras, fueron empleados en otros gastos y deudas que tenía la mercantil. El primero de ellos, como se ha anticipado, lo fue por importe de 21.750 euros, que conforme se refleja en la información remitida por el Banco Popular, fue ingresado en dos cuentas corrientes de dicha entidad, 19.575 euros en una y 2.175 euros, en la otra. La primera tenía un descubierto de 12.606,86, y el resto del importe que quedaba en la cuenta (6.972,14 euros) fue empleado, como se desprende de la documental mencionada, en el pago de recibos y otros gastos, pudiendo únicamente ser cuestionado la transferencia efectuada a otra cuenta de la misma mercantil y en la misma entidad pero que por su escasa cuantía (500 euros) carece de transcendencia.

El segundo pagaré lo fue por importe de 30.379,79 euros y se ingresa en una cuenta que la sociedad Agrícola Rumarpa s.l. tiene en la entidad Cajamar. De ese importe, 11.000 euros son empleados en la devolución de las cantidades prestadas a aquella por la sociedad Construcciones Arocan s.l. y el resto, tal y como se desprende de la documental aportada, al pago de deudas, incluido un pagaré a la mercantil constituida como acusación particular por valor de 14.000 euros. En cuanto a los contratos de préstamos constituidos con una mercantil en la que también tiene participaciones el acusado (folios 196 y 197 del tomo III), también tienen su reflejo en el ingreso de las cantidades correspondiente y así al folio 330 figura un ingreso en efectivo en la cuenta que la mercantil tiene en el Banco Popular por importe de 5.000 euros y al folio 333 del tomo II figura un ingreso por ventanilla en la cuenta de la mercantil en el Banco Popular por importe de 6.000 euros. Ambas cantidades coinciden con el dinero que figura en los contratos y con el importe total devuelto (11.000 euros) tras el cobro del pagaré.

Por lo tanto, en ningún caso puede entenderse que, tras el cobro del importe correspondiente a la venta de la fruta, el acusado haya intentado ocultar dicho dinero para perjudicar al acreedor, Ermita Segunda Rambla s.l., en cuanto lo que ha hecho con dichos importes ha sido satisfacer otras deudas que pesaban sobre la mercantil, lo que en ningún caso puede considerarse como constitutivo de un delito de alzamiento de bienes. En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 596/2.018, de 27 de noviembre (ROJ: STS 3989/2018): ' la jurisprudencia ha entendido que lo que castiga el artículo 257 del Código Penal es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente considerados, por lo que no existe delito cuando aquello que se sustrae a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes. En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 217/2.013, de 12 de marzo , se decía que' el tipo penal no tiene como el titular del bien jurídico protegido a un acreedor concreto, prescindiendo de los demás que lo sean del mismo deudor. Lo que el tipo penal sanciona es el perjuicio por pérdida de capacidad de pago en referencia a todos los acreedores considerados globalmente y atendiendo al saldo patrimonial resultante de los actos del acusado. Es obvio que cuando se extingue una deuda no se disminuye el patrimonio neto, si correlativamente a aquella pérdida de activo subsigue una idéntica disminución del pasivo.'

En atención a lo expuesto y tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, entendemos que las mismas no han sido suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, por lo que debe ser absuelto de los delitos por los que ha sido acusado.

QUINTO.-Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Santos de los delitos de estafa y alzamiento de bienes/frustración a la ejecución de los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de diez días siguientes a su notificación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en P. Abreviado nº 70/20.