Sentencia Penal Nº 1524/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 968/2004 de 16 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Carlos Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado Carlos Ramón por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros; siendo parte recurrida Juan Miguel, Abelardo y Arturo, representados por las Procuradoras Sras. González del Yerro y Garnica Montoro.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 810/02 , seguido por delito contra la salud pública, contra Arturo, Abelardo, Juan Miguel y Carlos Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, que con fecha 13 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral se declaran expresamente probados los siguientes hechos: En el curso de las investigaciones tendentes a combatir el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la localidad de Jerez, el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Comisaría de policía de aquella localidad tomó conocimiento de que el acusado Carlos Ramón (alias Cabezón), mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, estaba introduciendo cocaína, que luego distribuía en la ciudad de Jerez. Para alcanzar el buen fin de las investigaciones se solicitó del Juzgado de Instrucción nº dos de Jerez la intervención de los teléfonos móviles utilizados por el acusado Carlos Ramón y Arturo. Dichas intervenciones autorizadas por resoluciones judiciales, permitieron determinar, que el acusado Carlos Ramón mantenía conversaciones con diversas personas de las que se desprendían la realización de transacciones para facilitar o proporcionar a otros o bien para adquirir o proveerse de sustancia estupefaciente.- Así, como conversaciones mantenidas para proveerse de droga tenemos, entre otras, las siguientes: -la conversación mantenida por Carlos Ramón con un tal Ildefonso, no identificado, el día 27 de julio de 2002, en el teléfono móvil nº NUM000 en la que el tal Ildefonso llama a Carlos Ramón y le dice: "que tenía unas lozas, vamos que son mejores que las otras.- Carlos Ramón: ¿si?.- Ildefonso: es cuestión de verlas.- Ildefonso: ahí está por eso.- Carlos Ramón: pues...si eso cuando pase un ratito.- Ildefonso: sí.- Carlos Ramón: te llamo y nos vemos".- la conversación mantenida por Carlos Ramón con un hombre con acento sudamericano el día 28 de julio de 2002, en el mismo teléfono, en la que Carlos Ramón pregunta si ha traído algo y el interlocutor le pide saldar una deuda anterior, diciéndole Carlos Ramón que todavía no ha ido a cobrar, quedando en cobrar y cuadrar en los próximos días.- conversación mantenida con el mismo teléfono el día 31 de julio de 2002, en la que un hombre con acento sudamericano llama a Carlos Ramón éste le pregunta que si han traído algo y el hombre le responde que no que tienen problemas con el patrón, habían además de lo que Carlos Ramón les debe, les explica que él no debe tanto, y que a la gente también le tiene que estar dando, que lo van a cobrar todo e incluso llega a quejarse Carlos Ramón de la calidad de la mercancía.- dos conversaciones mantenidas con la misma persona de antes el día 1 de agosto de 2002, en al que ambos discuten por el dinero que aún Carlos Ramón no ha pagado, saliendo a relucir la mala calidad de la mercancía y los problemas que tiene por ello para cobrar, instándole el ciudadano colombiano a que la recoja, manifestando Carlos Ramón que eso era imposible pues la tenía toda dada, repartida por ahí y cómo la iba a recoger. Finalmente Carlos Ramón termina por decirle que descuide que él no se va a quedar con nada de él, refiriéndose a un tercero.- conversación mantenida entre Carlos Ramón y un hombre no identificado el día 2 de agosto de 2002, en la que Carlos Ramón pregunta a éste si tiene un poquito de esa que tienes ahora, al responderle éste negativamente, Carlos Ramón decide ir a otro sitio y le pregunta a su interlocutor por la calidad, respondiéndole éste que es buena, ante lo cual Carlos Ramón le comenta al que tiene al lado "quillo que es bueno, bueno, entonces me tengo que llegar por un cacho de eso".- conversación mantenida entre Carlos Ramón y un hombre el día dos de agosto de 2002, en la que Carlos Ramón pregunta por los precios, respondiéndole el otro que igual que siempre, a dos veinticinco, quedando en ir a recogerlo.- conversación entre Carlos Ramón y un hombre no identificado el mismo día dos de agosto, en la que Carlos Ramón le dice que le hacía falta una mijita de eso, porque se la tengo que enseñar a un o que necesita veinte o por ahí, contestándole su interlocutor a que ahora mismo no hay nada de "rubio" y queda en avisar a Carlos Ramón cuando entre algo. A continuación a los quince minutos llama el anterior a Carlos Ramón y le comunica que cree que hay dieciséis compacs, manifestándole Carlos Ramón "pero que esté rico, si no esperamos".- Entre las conversaciones mantenidas por Carlos Ramón para proporcionar droga están las siguientes: -conversación mantenida por Carlos Ramón con un tal Luis Antonio en la que éste pregunta "¿a qué hora vienes tú para acá?.- Carlos Ramón: pero...yo no voy a tener nada hoy, tío de eso.- Luis Antonio: es que, que ayer le pedí yo el teléfono de cabina al coleguita mío. Le voy a pedir veinte, digo no quillo, te voy a dar quince que es para un colega mío y te doy un gramito, dice venga vale.- Carlos Ramón: quillo pero no digas eso por teléfono tío. Pero tú porqué dices eso por aquí.- Luis Antonio. el que.- Carlos Ramón: que no hables así chiquillo.....Escúchame, te iba a decir, vamos a ver, quillo es que yo ahora mismo de eso, hasta mañana no hay nada tío, hasta mañana no hay nada que hacer.".- conversación mantenida el 31 de julio de 2002 con un hombre en el mismo teléfono citado con anterioridad.- X: de lo que tú dijiste, de eso.- Carlos Ramón: ¿de qué?.- X: por lo menos veinte.- Carlos Ramón: ¿qué si tengo?.- X: sí.- Carlos Ramón: no, pero ahora mismo no tengo yo p...X: veinte para mí.- Carlos Ramón: no tanto tío, hay una se puede buscar por ahí, pero está muy alto tío.- X: ¿muy alto cómo?.- Carlos Ramón: como a siete, siete y pico tío.- X: oju, cojones.- Carlos Ramón: ahora pero es.- X: ¿qué?.- Carlos Ramón: que esas monturas están muy bien tío.- X: Sí.- Carlos Ramón: Me ah pedido veinte un hombre tío, para no dejarlo tirado tío, porque yo he estado hablando con esa gente ya y.... Carlos Ramón ya tiene que ser mañana....-conversación mantenida con el Mila el día 1 de agosto de 2002: Luis Antonio: ¿qué, has buscado algo por ahí?.- Carlos Ramón: que va tío.- Luis Antonio: venga.- Carlos Ramón: no he mirado nada, estoy haciendo ahora otras cosas y no puedo tio Luis Antonio: a ver si haces algo por mirar y también recoges un poquito de lo otro para la fiesta, vale.- conversación mantenida entre Carlos Ramón y un hombre desconocido el día 2 de agosto de 2002: X: escúchame, me puedes acercar 25 alpacas de alfalfa.- Carlos Ramón: lo puedo mirar ahora tío.- X: j...,c...- Carlos Ramón: que te lo puedo acercar, sí.- X: venga pues tráetelo.- Carlos Ramón: ¿pero eso nada más tío?.- X: quillo es para mí.- Carlos Ramón: bueno, venga.- X: pero, escúchame, estará todo bien amarrado, que no esté suelta la alpaca, ni nada.- conversación entre Carlos Ramón y una mujer le día 2 de agosto de 2002: X: escúchame, yo iba a querer nada más que unos cincuenta.- Carlos Ramón: sí...- X: a ver si es posible que me los puedas dar hoy.- Carlos Ramón: venga, lo voy a intentar.- conversación mantenida entre Carlos Ramón y una mujer no identificada el día dos de agosto de 2002, en la que Carlos Ramón le explica sin precisar de qué se trata, que tenía muchos defectos, tenía una tara que no veas y ahora a esperar a esta noche.- Surgen divergencias entre ambos sobre la hora en la que va a hacer entrega de ello, diciéndole la interlocutora que a ver si puede ser más temprano de la una, que si no que se olvide y quedan en llamarse nuevamente.- conversación mantenida el día tres de agosto de 2002, entre Carlos Ramón y un hombre no identificado, en la que éste le dice que le hace falta aun par de pantalones vaqueros y que tiene el dinero y todo, respondiéndole Carlos Ramón sí y que se lo dará a la tarde, quedando en llamarse nuevamente.- conversación mantenida el día cuatro de agosto de 2002 con un hombre no identificado en la que éste le dice que sí podía, sin especificar qué, y Carlos Ramón responde que no tiene, que lo está esperando, quedan en volver a contactar.- En dichas conversaciones Carlos Ramón y sus diversos interlocutores utilizaban un lenguaje mediante claves o palabras encubiertas como alpacas, gramitos, lozas, pantalones vaqueros, etc., así como frases y palabras inconcretas, tales como, "yo no tengo cacharro de eso", "aquí tengo una mijilla de eso", "me hacía falta una de eso", otras veces frases cortadas, sin acabar, con la clara intención de dificultar su comprensión y entendimiento.- De esta forma, en virtud de conversaciones telefónicas interceptadas entre Carlos Ramón y otra persona con acento sudamericano que resulto ser el también acusado Juan Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, se llegó a saber que se iba a realizar una operación de transporte y entrega de droga, en la que Juan Miguel traía desde Madrid para venta a Carlos Ramón. Durante el trayecto de Madrid a Jerez Juan Miguel y Carlos Ramón mantuvieron diversos contactos telefónicos en los cuales éste último, informaba a Carlos Ramón por donde iba conduciendo, con objeto de que Carlos Ramón pudiere calcular cuánto tiempo le quedaba por llegar a esta ciudad. Con motivo de esta información, se dispuso por parte del jefe de Grupo Operativo de estupefacientes el pertinente dispositivo de control. Así sobre las 20,44 horas del día 27 de septiembre de 2002, acusado Juan Miguel al que acompañaba el también acusado Abelardo mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, había avisado al acusado Carlos Ramón de su llegada la ciudad de Jerez, en concreto, en las inmediaciones de centro comercial de Jerez Norte frente a Auto Sport en la Avenida Europa de Jerez, lugar donde previamente habían quedado.- Los policías integrantes del dispositivo policial correspondiente detectaron que el vehículo marca, Volswagen Wolf, color rojo, matrícula G-....-GY, propiedad de Juan Miguel, se hallaba detenido en la Avenida Europa, frente a Auto Sport, donde había convenido el contacto y entrega de estupefaciente con el acusado Carlos Ramón. Éste acompañado pro el acusado Arturo, mayor de edad, sin antecedentes penales, que conducía un vehículo color oscuro, se dirigieron hacia la zona donde se hallaba el coche Volsvagen matrícula de Madrid, pero al llegar a las inmediaciones del lugar donde se hallaba esperando el vehículo con los acusados Juan Miguel y Abelardo, se percató Carlos Ramón de la presencia de la policía, por lo que rápidamente alertó a su compañero y ambos se dieron a la fuga a gran velocidad por la Avenida Europa, no logrando ser detenidos. Los agentes de Policía procedieron a la inmediata detención de los dos acusados Juan Miguel y Abelardo. En el registro inicial del vehículo que ambos ocupaban no fue encontrado nada de interés. Sin embargo, una vez se efectuó un registro más exhaustivo, se procedió a levantar el capó del mismo para revisar el motor, encontrándose en el habitáculo del filtro de aire un paquete envuelto en plástico transparente, conteniendo una sustancia, que tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 981 gramos, con un grado de pureza del 65,7%.- La sustancia intervenida con la finalidad de destinarla al tráfico, ha sido valorada en la cantidad de 74.196,79 euros por gramos y 29.421,88 euros por kilogramos.- A los acusados Juan Miguel y Abelardo se les ocupó sendos móviles y al último 1.600 euros en efectivo productos del tráfico, escondido en el calcetín que llevaba.- El acusado Arturo fue detenido en su domicilio el día 30 de septiembre de 2002. Por su parte, el acusado Carlos Ramón estuvo en paradero desconocido hasta el día 25 de marzo de 2003 que fue detenido por Policías Nacionales, que lo habían descubierto conduciendo un vehículo Renault Clio JU-....-UI con el se dio a la fuga hasta ser detenido en calle Cruz introduciéndose en la vivienda de la madre de su mujer Gema, si bien luego se entregó a los agentes de Policía". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Carlos Ramón y Juan Miguel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.393,58 euros y pago de costas procesales.- CONDENAMOS a los acusados Arturo y Abelardo como cómplices del delito contra la salud pública ya definido a la pena de un año y nueve meses de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.393,58 euros y pago de costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Se decreta el comiso del dinero y los móviles intervenidos.- No ha lugar a decretar el comiso de los vehículos marca SAAB, Renault Clio y Wolswagen Golf que se devolverán a su propietario". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Carlos Ramón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por inaplicación indebida del párrafo 2º apartado b) del art. 28 del C.P .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por inaplicación indebida del art. 28.1º del C.P .

La representación de Carlos Ramón, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 24 de la C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 18 de la C.E .

TERCERO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 24 de la C.E .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal. QUINTO: Por Infracción de Ley, en concreto del art. 66 del C.P .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Diciembre de 2005.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 13 de Febrero de 2004 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera , condenó a Carlos Ramón y Juan Miguel como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud a la pena, a cada uno de ellos, de seis años de prisión y multa de 148.393'58 euros. Asimismo condenó como cómplices a Arturo y Abelardo.

Los hechos se refieren a la adquisición proyectada por parte de Carlos Ramón de cocaína que le iba a vender Juan Miguel, quien a tal fin, en el día y lugar convenido, se encontraba, procedente de Madrid con un paquete de 981 gramos de cocaína con una concentración del 65% para venderle a Carlos Ramón. La operación no pudo llevarse a efecto por la oportuna intervención de la policía.

Juan Miguel efectuó el viaje acompañado de Abelardo y Carlos Ramón de Arturo. Estos han sido condenados como cómplices.

Se ha formalizado un recurso por parte de Carlos Ramón y otro por el Ministerio Fiscal, de diverso y opuesto sentido. El recurso de Carlos Ramón efectúa diversas denuncias que en la tesis del recurrente deberían desembocar en su absolución. El recurso del Ministerio Fiscal tiene por objeto conseguir la declaración de coautores de los declarados en la sentencia como cómplices.

Segundo.- Recurso de Carlos Ramón.

Aparece formalizado a través de cinco motivos que analizaremos en el mismo orden en el que fueron propuestos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denuncia error en el cálculo efectuado por el Tribunal sentenciador en el auto aclaratorio de 7 de Septiembre de 2004 --folios 49 y 50 del Rollo Casacional-- en el que se dice que el recurrente se encuentra en prisión provisional desde el día 26 de Marzo de 2003.

Simplemente, en el motivo se dice que dicha situación de prisión fue desde el día 25 de Marzo.

El argumento del auto no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva ni por tanto tiene interés casacional, siendo cuestión que en el momento de efectuar la correspondiente liquidación o abono de la prisión provisional debe ser tenida en cuenta y allí efectuar el cómputo correspondiente.

De entrada hay que decir que la Sala, en el encabezamiento de la sentencia, debió consignar la situación de libertad o prisión de todos los acusados, lo que no efectuó, y la expresa referencia al recurrente lo fue a petición del propio interesado --escrito de 2 de Septiembre de 2004--.

No obstante lo dicho, y dando, a pesar de todo, respuesta a la denuncia, carece de razón el recurrente porque fue el día 26 de Marzo cuando se decretó la prisión --folios 420 y 421--, cuestión distinta es que la detención policial fuese el día anterior --25 de Marzo-- y que deba tenerse en cuenta esta fecha a los efectos del abono correspondiente para la pena de prisión impuesta en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del art. 18 de la Constitución Española en relación a las intervenciones telefónicas obrantes en la instrucción.

Las concretas denuncias efectuadas son:

a) Falta de expresión de indicios bastantes en el oficio policial inicial solicitante de las intervenciones.

b) Falta de motivación del auto judicial autorizante, como consecuencia de ello.

c) Falta de control judicial durante la vigencia de la medida.

Como consecuencia anudada a tales violaciones, se estaría en la tesis del motivo ante una nulidad de todas las pruebas de cargo que tuvieran su origen en tales intervenciones, lo que daría lugar a un total vacío probatorio en la medida que no existió línea de investigación alguna independiente de la intervención telefónica, lo que de forma encadenada le lleva a denunciar quiebra en el derecho a la presunción de inocencia, lo que desarrolló en el motivo tercero, concluyendo el recurso con una invocación a vulneraciones de legalidad ordinaria relativas al nivel de dependencia a tóxicos y a la individualización de la pena --motivos cuarto y quinto--.

Sin duda que la piedra angular de toda la impugnación efectuada se concentra en el ataque a las intervenciones telefónicas en su aspecto de medio de investigación excepcional.

Esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada de forma clara en la reciente STEDH de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala nº 998/2002 de 3 de Junio , cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Que es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) Que el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre .

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ ).

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio y 27/2004 de 13 de Enero y 182/2004 de 23 de Abril .

En la medida que la denuncia del recurrente se concreta en la ausencia de indicios incriminatorios facilitados por la policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, debemos detenernos en el nivel de exigencia de este requisito en tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala.

La petición policial de intervención, debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:

a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y

b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.

c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.

Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.

Estos elementos fácticos que deben aparecer necesariamente en el oficio policial equivalentes a lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los casos Lüdi y Klass llame "buenas razones", o "fuertes presunciones" "....a las que también se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 579-2º de forma inequívoca.... si hubiese indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante de la causa....".

Evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/2004 de 13 de Enero , un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.

Pasando al estudio del oficio policial inicial que solicitaba la intervención policial, y que actúa como verdadera clave de bóveda de toda la investigación, textualmente, es como sigue:

"....Como consecuencia de las investigaciones que se vienen realizando por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de esta Comisaría Local de Jerez de la Fra, se ha tenido conocimiento de la existencia de una red o clan familiar, dedicado a la introducción en esta Ciudad de importantes cantidades de sustancia estupefaciente, principalmente cocaína, la cual es con posterioridad distribuida a otras personas de esta ciudad y de localidades cercanas.

Dicho clan está compuesto por los llamados Carlos Ramón, alias Cabezón, nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el 07.11.66, hijo de Antonio y Ana, con DNI nº NUM001 y su hermano Victor Manuel, nacido en Jerez de la Fra. (Cádiz) el 09.10.63, hijo de Antonio y Ana, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Cuartillo (Jerez de la Fra) y titular del DNI NUM003.

El primero de los hermanos filiados es el que dirige la organización, si bien ambos hermanos utilizan a otras personas, aún sin identificar, que son las que en la mayor parte de los casos realizan los traslados de la sustancia estupefaciente de un lugar a otro y las almacenan, para así evitar tanto Carlos Ramón como su hermano Victor Manuel ser sorprendidos en posesión de la sustancia en caso de que sean interceptados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Siendo por tanto la droga que estas personas trasladan y almacenan propiedad de Carlos Ramón y Victor Manuel.

Carlos Ramón, recientemente se ha separado de su esposa Gema, con la cual convivía en el domicilio sito en CALLE001 nº NUM004, NUM005 de esta ciudad, al cual continúa acudiendo con asiduidad y pernoctando en algunas ocasiones, si bien su domicilio habitual desde hace algunos meses es CALLE000 nº NUM002 de cuartillo (Jerez de la Fra.).

Tanto Carlos Ramón, como su hermano Victor Manuel han sido investigados en otras ocasiones por su vinculación al tráfico ilícito de drogas, siendo la última ocasión en la que el primero de ellos fue detenido por motivos relacionados con el tráfico de drogas el día 08.07.00, ocasión en la que el citado Carlos Ramón se desplazaba de Madrid a esta localidad portando una cantidad de cierta entidad de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, la cual portaba en un vehículo taxi monovolúmen que le venía acompañando desde Madrid, si bien en el momento de proceder a su detención, una vez en esta localidad, arremetió con el coche contra los funcionarios de este Grupo de Estupefacientes que trataban de detenerle en una motocicleta, provocándole lesiones leves a uno de ellos. Como consecuencia, consiguieron escapar de la acción policial y darse a la fuga encontrándole a él y al resto de la organización en un registro que se realizó con posterioridad unos 80 gramos de cocaína. Por estos hechos se instruyeron diligencias policiales nº 26.973 de fecha 08.07.00 remitidas al J.I. nº DOS de esta ciudad.

Actualmente, si bien no se le conoce medio lícito de vida, realiza gran ostentación económica, cambiando frecuentemente de vehículo.

Consultados los archivos informáticos de la DGP a Carlos Ramón le constan tres reseñas, dos del 08.07.00 una por tráfico de drogas y otra por atentado a agente de la autoridad y otra en fecha 04.12.96 por tráfico de drogas. A Victor Manuel no le constan antecedentes anteriores.

Para llevar a cabo el ilícito tráfico, el citado Carlos Ramón está utilizando el teléfono móvil con número NUM000, a través del cual concierta las citas previas a las transacciones de drogas y ordena los desplazamientos de dichas sustancias a las personas que trabajan para él y su hermano.

Por lo expuesto anteriormente se solicita a V.I. la intervención del teléfono móvil con número NUM000, utilizado por Carlos Ramón. Así mismo se solicita de V.I., que en caso de ser autorizada dicha intervención esta se realice a partir del alta efectiva de la misma y que se remita relación de las llamadas efectuadas desde los citados teléfonos.

En caso de ser concedida, sería llevada a cabo por funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de esta Comisaría Local de Jerez, cumpliendo siempre con lo legalmente establecido....".

De su lectura se pueden extraer las siguientes conclusiones:

En los párrafos primero, segundo y tercero, se cuentan meras informaciones policiales sólo sustentadas por la firma de quien autoriza el oficio, no se facilitan datos, sino sólo las conclusiones extraídas por la policía "....como consecuencia de las investigaciones....". Son afirmaciones que de acuerdo con lo razonado más arriba, la policía debería haber especificado y concretado cuales fueron las investigaciones previas efectuadas que le llevaron a las conclusiones allí expuestas. Los seguimientos con alguna expresión de fechas, lugares, personas que sustenten lo que se afirma.

El párrafo cuarto se refiere a extremos ajenos a la investigación.

El párrafo quinto da cuenta de lo que se puede calificar como antecedentes policiales. Aquí sí que se facilitan datos concretos referentes a unas diligencias policiales que le fue abierta dos años antes de la actual petición, pero se trata de datos claramente incompletos aunque ninguna dificultad existía para poder haberlos concretado. Las expresadas diligencias policiales del 8 de Julio de 2000, nº 26.973, se enviaron --precisamente-- al Juzgado de Instrucción nº 2 precisamente al mismo al que se le solicitó la intervención. Nada se sabe del destino judicial de tales diligencias, y, a la sazón, todo pudo haberse sabido.

El párrafo sexto sigue la línea de los tres primeros de oficio se trata de afirmaciones policiales sin dato que permita verificación alguna, resulta "ejemplo" de ello, la afirmación "....cambiando frecuentemente de vehículo....". Se debieron y se pudieron dar algunos datos, sobre los medios de vida, o detalles de esa ostentación económica y lo mismo de los vehículos.

El párrafo séptimo es prolongación del quinto, relativo a las reseñas policiales.

Finalmente, los dos últimos contienen la petición de intervención telefónica.

Es claro que el oficio analizado no cubre las exigencias mínimas al contener sólo las afirmaciones/conclusiones de la policía y el único dato facilitado está constituido por las reseñas policiales que le vinculan con el tráfico de drogas, dos años antes y sin tener la menor noticia del destino de aquellas diligencias policiales.

Por lo que se refiere a la motivación del auto judicial, en su F.J. segundo se limita a resumir el contenido del auto, pero al estar ausente de datos concretos y verificables relativos a la vinculación del recurrente en el tráfico de drogas, es claro que tal "motivación" es hueca, no se apoya en resultados de una previa investigación, y la referencia al nivel de vida, sin más, puede considerarse un lugar común que la experiencia judicial nos dice que se reitera en demasía en oficios policiales como el estudiado, pero que, sin real aporte de datos, carece de toda potencialidad mínimamente acreditativa.

En conclusión, toda solicitud de intervención telefónica debe --debería-- contener cuatro precisiones: a) la identidad del sospechoso, b) del teléfono a intervenir, c) delito a investigar y d) en último lugar pero el primero de exigencia: datos concretos y verificables de naturaleza incriminatoria que relacionen al sospechoso con el delito que se investiga y que sostengan la petición de intervención telefónica, y que ofrezca una suficiente credibilidad sobre la investigación previa realizada, y la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación.

Nada de ésto aparece en el oficio analizado, cuya nulidad resulta obvia y arrastra al auto judicial autorizante, y con él, las sucesivas prórrogas y nuevas intervenciones, pues efectivamente no existió otra línea de investigación autónoma e independiente. Los cuatro condenados en la instancia no reconocen los hechos en sus declaraciones en el Plenario, negando ser los autores de las voces que se escucharon en las declaraciones intervenidas y sólo reconocieron que Carlos Ramón y Arturo se conocían respectivamente, y asimismo Juan Miguel y Abelardo, pero no entre ellos, y por otra parte negaron estos últimos saber que en el coche se encontraba, oculta, la cocaína ocupada y aquéllos dijeros ser ajenos a todo lo que se les imputaba. La única fuente de prueba fueron las intervenciones, por lo que su nulidad por los defectos de legalidad constitucional acreditados, lleva a la estimación del motivo.

Obviamente la verificación de estos requisitos que afectan a la legalidad de la intervención desde la perspectiva constitucional debe efectuarse ex ante y por tanto no se posible ninguna sanación en raíz por el hecho de que la intervención hubiese acreditado la realidad de tráfico, como ocurre en este caso. De suerte que el viejo brocardo "male captus bene receptum" carece de toda posibilidad de aplicación en estos casos.

El motivo debe ser estimado.

Procede asimismo la estimación del motivo tercero, relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no existe prueba de cargo, lo que exime de entrar en el resto de los motivos.

Cuarto.- La estimación del recurso del recurrente con la consiguiente nulidad de la sentencia y absolución del recurrente, que es extensible a todos los condenados de conformidad con el art. 903 de la LECriminal , deja sin contenido el recurso del Ministerio Fiscal por cuanto en el mismo se postulaba la condición de coautores de los calificados en la instancia como cómplices.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas de los recursos.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, de fecha 13 de Febrero de 2004 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

NO HA LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la expresada sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín