Sentencia Penal Nº 153/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 51/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00153/2007

Rollo nº 51/06

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 3252/05

SENTENCIA N º153/2007

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN PRIMERA.

PRESIDENTE: DÑA OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

MAGISTRADOS: DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ

En Madrid, a 30 de marzo de dos mil siete.

Vista por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 51/06 procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid (P. A. nº 3252/05.) por delito de apropiación indebida, contra Serafin , mayor de edad, nacido en Zaragoza el día 17-09-1.973, hijo de Manuel y de Rosario con domicilio en Avda DIRECCION000 NUM000 , NUM001 . 28003 (Madrid), sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, Claudio y Oscar como acusación particular, representados por la procuradora Dña. Laura Lozano Montalvo y defendidos por el letrado D. Jorge Luis Isac Torrente y dicho acusado representado por el Procurador D. Agustin Sanz Arroyo y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Sánchez Saez .y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al mismo la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal y costas, habiendo de indemnizar en 23.200 euros a Claudio y en la misma cantidad a Oscar con intereses legales.

Segundo: La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del Código Penal reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al mismo la pena de tres años de prisión, habiendo de indemnizar en 46.400 euros a Claudio y a Oscar con intereses legales.

Tercero: La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la absolución de su patrocinado

Hechos

Que el acusado Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales colaboró con Claudio y Oscar a finales del año 2003 en la gestión de la adquisición, de la sociedad "Speedy España S.A" por parte de Neumaticos Aragón S.L habiéndose establecido que los honorarios derivados de la operación se repartirían entre los tres mencionados a partes iguales.

A consecuencia de dicha operación, el acusado percibió en concepto de honorarios la cantidad de 153.120 euros, de los que, con ánimo de beneficiarse ilícitamente, retuvo en su poder 69.600 euros manifestando a Claudio y Oscar que los honorarios que había percibido solo eran 83.520 euros.

Para ejecutar la antedicha operación, el acusado solicitó a la entidad Speed y España S. A que el abono de los honorarios se efectuase en dos cantidades, una mediante una factura a su nombre por importe de 83.520 euros y otra por la cantidad de 69.600 euros a nombre de la sociedad Aldecoiba SL, entidad de la que era administrador único el tan citado acusado.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1º 6º del mismo texto legal, al concurrir en ellos todos los elementos integrantes del referido ilícito.

Así es: como señala la sentencia del Tribunal Supremo de uno de febrero de 2005 , resolución que, a su vez, invoca la de 08.02.2003 es necesaria para la existencia del delito de apropiación indebida, la recepción " de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, que se produce legítimamente; que ese objeto haya sido recibido en virtud de un título jurídico que obliga a devolverlo o entregarlo a otra persona; apropiación de esa cosa o distracción dando a la cosa un destino distintos; y perjuicio patrimonial".

El elemento enunciado concurre en el caso que nos ocupa, pero, como también señala la resolución citada, también requiere el tipo penal referido "como elemento subjetivo, el ánimo de lucro que, señala la doctrina de esta Sala (sentencia del 27.12.2002 y anteriores que menciona), es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo. Lo cual se infiere, sin menoscabo de las pautas derivadas de la experiencia general, o de la Lógica u otra ciencia, de los expresados componente objetivos."

Aplicando esta doctrina ha de concluirse con que, como ya se ha enunciado, concurren en el presente caso todos y cada uno de los expresados requisitos del tipo penal del artículo 252 del Código Penal pues al acusado le fueron abonadas unas cantidades que debía repartir a partes iguales con las dos personas que ejercitan la acusación particular, repartiendo con éstas una parte de lo recibido y quedándose con el resto en su propio beneficio, con el consiguiente menoscabo económico para los perjudicados.

Ha de considerarse además de aplicación la agravación propugnada por el Ministerio Fiscal y contenida en el artículo 250 1 6ª del Código Penal pues la apropiación perpetrada, al ser de 69.600 euros presenta "especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación," valor que según la doctrina jurisprudencial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2004 ha de entenderse para la agravación reseñada que ha de superar "la cantidad de seis millones de pts.", como valor orientativo" (S. 134/2003, de 11 de febrero y las que en ella se citan).

La realidad de lo relatado ha sido suficientemente acreditada en el acto del juicio oral.

Así, aunque el acusado negó en todo momento los hechos que se le imputaban, alegando que el acuerdo con los querellantes no se efectuó en los términos que los mismos mantienen de un reparto por terceras partes, sino que el acuerdo era que a aquellos les correspondería un 15% de lo que se obtuviese de la operación objeto del procedimiento lo cierto es que con la actividad probatoria practicada en el plenario tales manifestaciones quedan desvirtuadas, habiendo de considerar, por el contrario, que la realidad de los hechos corresponde con la versión mantenida por los querellantes.

Efectivamente: ambos perjudicados declararon que el reparto de los beneficios obtenidos se habría de realizar a partes iguales, relatando Claudio que aunque comentaron con el mismo que obtendrían la cantidad aproximada de unos veinte millones de pesetas, el acusado les manifestó haber obtenido solo 83.000 euros por no haberse aceptado una propuesta de importe mayor, teniendo conocimiento después que en realidad lo que se le había abonado una suma de 153.000, relatando este testigo las gestiones que efectuó para conocer tales extremos, así como las efectuadas para llegar a un acuerdo con el acusado para solventar la cuestión. Manifestó asimismo Claudio que las explicaciones ofrecidas por el acusado fueron en todo momento confusas y contradictorias, aduciendo no haber pagado por haberse gastado el dinero, mantener que había tenido que abonar la diferencia de beneficios a terceros etc...

En el mismo sentido se pronunció en sus manifestaciones el otro querellante ( Oscar ) que declaró cómo llegaron con el acusado al acuerdo de que la operación habría de reportarles unos veinte o veintidós millones de pesetas y como éste les mintió diciendo que solo había obtenido doce, que el acusado no mostró oposición algún al acuerdo por tercios y, al igual que el otro querellante, relató las diversas versiones ofrecidas por el acusado para explicar lo ocurrido.

Si bien, ante lo expuesto, encontramos, que entre los implicados en los hechos se ofrecen versiones dispares y contradictorias, el Tribunal considera más fiables y veraces las de los querellantes que la del acusado pues existen datos bastantes, a juicio de la Sala de que la acusación se encuentra avalada por el resto de la prueba que seguidamente se pasa a analizar.

Así, en cuanto a los documentos aportados, ha de hacerse especial mención al correo electrónico enviado por el acusado a Claudio en el que se hace constar que la cantidad total recibida por la operación es la de 83.520 euros, gastos que habría que deducir, y reparto de los mismos con los querellantes en terceras partes, correo reconocido por ambas partes y respecto de cuyo contenido no cabe sino hacer la referida interpretación, esto es, que el acusado comunicó como cantidad total recibida la anteriormente señalada, ocultando el resto de lo percibido a los querellantes con quienes también habría de efectuar el reparto.

Cabe inferir también la intención dolosa del acusado de la forma en que percibió el pago objeto de la litis, pues el mismo se instrumentó con dos facturas, una a su nombre por importe de 83.250 euros y otra emitida a nombre de la Sociedad Aldecoiba de la que el mismo era administrador único. Si no se hubiera pretendido ocultar este segundo pago y no faltase a la verdad el acusado al manifestar como se había acordado el reparto de lo obtenido no tendría sentido este fraccionamiento. A este respecto resultaron totalmente confusas e inverosímiles las alegaciones del acusado tratando de dar explicación a estos extremos pues hablo tanto de ventajas fiscales como de una hipotética reducción de un riesgo por impago que en absoluto resulta justificada ni razonable pues si bien, podía justificarlo un fraccionamiento en absoluto lo justifica el pago diferenciado al acusado y a su sociedad, poniendo por el contrario de manifiesto este segundo abono su intención y ocultación de lo efectivamente recibido.

Por lo que respecta al resto de la prueba testifical, Jose Manuel explicó como se efectuó el pago fraccionado anteriormente referido, Augusto hermano del acusado) relató su relación con la entidad Aldecoiva, ignorando si su hermano había ingresado 69.000 euros en dicha sociedad y Jose Luis relató sus tratos con los querellantes y acusado para la operación que dio lugar al proceso no arrojando ninguna de estas declaraciones datos de relevancia.

Se procedió asimismo en el acto del plenario a la audición de una grabación efectuada por los querellantes en la que el acusado mostraba su sorpresa porque estos tuvieran conocimiento de la cantidad que realmente el mismo había percibido. El letrado del acusado manifestó sus reservas sobre la autenticidad de la grabación si bien efectuó dichas alegaciones como cuestión previa en el acto del juicio por lo que su pretensión de que se efectuase entonces prueba pericial al efecto que fue denegada por extemporanea. El acusado negó la autenticidad de la grabación pero también reconoció que podía haber proferido algunas de las frases que en ella se contenían.

En todo caso, aun prescindiendo de la valoración de la prueba referida existen datos suficientes para considerar al acusado, como ya se ha analizado hecho constar, autor del delito por el que viene siendo perseguido por el Ministerio Fiscal y acusación particular en estas diligencias.

Segundo: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Serafin , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Tercero: En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: Considera ajustado el Tribunal imponer al acusado la pena mínima de privación de libertad prevista par el delito por el que se le condena de un año de prisión, así como el periodo de multa mínimo con la cuota que solicita el Ministerio Fiscal de ocho euros, también muy cercana la mínimo legalmente establecido.

Quinto: Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Serafin como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de tipo agravado, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como al abono de las costas del presente juicio.

El acusado habrá de indemnizar en 23.200 euros a Claudio y en la misma cantidad a Oscar con los correspondientes intereses legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.