Sentencia Penal Nº 153/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 361/2009 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00153/2009

Recurso Penal núm 361/09

Procedimiento Abreviado. 327/09

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 153/2009

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinos

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 10 de Noviembre de dos mil nueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 327/09-; Recurso Penal núm. 361/2009; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra el inculpado D. Ruperto ; representado por las Procuradora de los Tribunales DÑA. JOSEFA TARRAT VIOLA; Y defendido por el Letrado D MANUEL CASCO JARAÍZ; por el delito de «Quebrantamiento de condena.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 21/09/2009, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Ruperto , como autor penalmente responsable de un delito de Quebrantamiento de condena del art 468.2 del CP , a una pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Ruperto ; representado por las Procuradora de los Tribunales DÑA. JOSEFA TARRAT VIOLA; Y defendido por el Letrado D MANUEL CASCO JARAÍZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y DÑA Bárbara ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHEER PÉREZ PAVO; y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS GALLARDO MASA; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 361/2009 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - Dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Badajoz sentencia en fecha 21 de septiembre de 2009 por la que se condena al acusado Ruperto , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP , se alza en apelación dicho acusado, entre otros motivos, al considerar quebrantado el principio a la presunción de inocencia.

Centrada así la cuestión en el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LEG 1948 1); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 28 de julio de 2000 , "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1.996) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).

Partiendo de estas premisas, ha de concluirse, en primer lugar, que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la sentencia recurrida parte de la inocencia del recurrente y tras la práctica de la prueba del plenario, concluye que existen elementos suficientes para desvirtuar la presunción, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

Y debe corroborarse no sólo que existe prueba suficiente, sino que la misma ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia, siendo sus conclusiones congruentes con los resultados de la misma y ajustándose a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, por lo que deben ser confirmadas.

En la misma dirección pone de manifiesto en reiteradas ocasiones el recurrente que la juez "a quo" habría basado su condena únicamente en la declaración de la denunciante, declaración que tildas de interesada, así como en la de más testigos de referencia, polícias nacionales que en ningún caso estuvieron presentes en el momento en el que ocurrieron los hechos siendo así, nos encontramos no ante un vacío probatorio, sino con prueba consistente en las declaraciones de la víctima amparada por corroboración observada de la testifical de los agentes ya referidos.

La declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo ( S.S 2004 de 29-11, y 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional ( SS 201/89, 173/90, 229/91 .

En este sentido la STS. 30.1.99 ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Es por ello que, en definitiva, debe entenderse no conculcado el principio de presunción de inoencia

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar esos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, citados en la sentencia de instancia: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva. 2º) Verosimilitud. 3º) Persistencia en la incriminación.

Conviene precisar a que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos los unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa dice la STS. 19.12.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta ultima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos. (STS 5-12-2005 ).

Es por ello que, en definitiva, debe entenderse no conculcado el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por otro lado, alega el acusado en su recurso error en apreciación de las pruebas. Con respecto a ello, ha de partirse de que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de ello ocurre en este caso, donde existe prueba de cargo practicada con todas las garantías legales, suficiente, que ha sido correctamente valorada por el Juez de lo Penal, siendo sus conclusiones acordes a la lógica y a las reglas de la experiencia. Así, resulta acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia el considerar probados los hechos.

Cuando la declaración de la víctima (ausente de circunstancias de incredibilidad subjetivas dado que la perjudicada sólo quiere que su ex-marido la deje en paz, y no reclama prestación económica alguna), es verosímil y persistente en la incriminación.

En tal sentido, la víctima ha sido coincidente en lo substancial en las declaraciones prestadas en sede policial (folio 3 de la causa), en fase de instrucción (folio 41) y en la vista oral insistiendo en que "salió de su portal y llegando a la parada del autobús, vio un hombre con bicicleta, su ex marido, ella se echó para atrás, se paró en seco, él se quedó mirándola, haciéndole gestos con la mano, ella, con miedo, le dijo, "ahora llamo a la Policía", y allí permaneció Ruperto hasta que llegó la Policía a los 8 ó 10 minutos, a una distancia muy inferior a los 250 metros.

A modo de corroboraciones periféricas, las declaraciones del (CNP con indicativos NUM000 , y NUM001 , coinciden en señalar que fueron comisionados para que se personen en el lugar de los hechos indicándoles un quebrantamiento de una orden de alejamiento, que cuando se personan, la requirente les señala al acusado, les dice que tiene miedo, que él le ha llamado la atención, con las manos, que estaba a una distancia inferior a la impuesta, como a unos 50 metros", añadiendo "que unas barrenderas que había en el lugar les dijeron que el acusado llevaba bastante tiempo merodeando por allí".

A mayor abundamiento, el propio apelante reconoció en la vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Penal su presencia en el lugar de los hechos, permaneciendo en el mismo mientras se fumaba dos cigarros, por lo que queda descartado el encuentro fortuito con la ex -esposa como lógica conclusión, habida cuenta de que el acusado sabía que aquella tomaba el autobús para ir a su trabajo en la parada junto a la que se encontraba fumando.

En definitiva el acusado permanece en el lugar propiciando un encuentro con su antigua pareja, pese a la prohibición de comunicación que pesaba sobre él.

TERCERO.- Tampoco pude tener acogida el motivo referente a la incorrecta aplicación del artículo 468.2 del C.P .

La juez "a quo" analiza de modo correcto en su sentencia la concurrencia de los elementos del tipo aplicado para llegar a la conclusión de la comisión del delito, que, no olvidemos, no requiere que haya una situación de peligro para la víctima, lo que daría entrada, en su caso, a otros tipos penales concurrentes con el de quebrantamiento (amenazas, malos tratos etc...).

A los efectos del debate, basta indicar que el delito objeto de estudio se comete por el incumplimiento consciente de la pena impuesta, como así ha acontecido.

CUARTO.- Por último carece de cualquier apoyatura probatoria la pretensión del apelante en orden a la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. Si bien es cierto que en su escrito de defensa la parte estimó concurrente tal atenuante, no propuso prueba alguna a fin de acreditar tal extremo.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999, 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad;

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, habida cuenta de que ninguno de los testigos que has depuesto en la vista oral, sea la víctima o los agentes del CNP que declaran en el plenario, llegan a manifestar que el acusado presentara sus facultades mentales afectadas por la ingesta o consumo de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.

Por demás, dicha acreditación sólo cabría a través de la prueba pericial (médico-forense o de organismos especializados), o testifical de profesionales que hubiesen tratado al ahora apelante de sus supuestas adicciones.

Al no haber sido propuestas tales pruebas no cabe en la alzada estimar concurrente la atenuante como pide el recurrente.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Ruperto ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 21-09-2009 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinos; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 13 de Noviembre de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.