Sentencia Penal Nº 153/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 215/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección QUINTA

Rollo de Apelación núm. 215/2008-J

Procedimiento Abreviado núm. 16/2008

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa

SENTENCIA NUM.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Augusto Morales Limia

D. José Mª Assalit Vives

D. Sergi Cardenal Montraveta

En Barcelona, a 2 de marzo de 2009.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo núm. 215/2008-J, dimanente del Procedimiento Abreviado núm. 16/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, seguido por un delito de estafa y apropiación indebida, contra Palmira , representada por el Procurador D. Carlos Arranz Albó y defendida por el Letrado D. Rafael Núñez Dueñas, y contra Adelina , representada por el Procurador D. Carlos Arranz Albó y defendida por el Letrado D. Pau Núñez Aixalà, cuyas demás circunstancias ya obran en autos, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xavier Armengol Medina, en representación de Justa , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 23 de abril de 2008, y siendo ponente el Magistrado D. Sergi Cardenal Montraveta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 23 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa se dictó Sentencia en el Proceso Abreviado núm. 16/2008 , absolviendo a las acusadas de los delitos de estafa y apropiación indebida.

Segundo.- Contra aquella Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Justa . Previos los trámites legales, se remitieron los autos a esta Sección, habiéndose celebrado la preceptiva deliberación y votación del recurso de apelación interpuesto, en el que el recurrente interesó que se dictara Sentencia condenatoria.

Tercero.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

Hechos

Único.- Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La estimación del recurso presentado por la representación de Justa presupone que se estime la denuncia de un error en la valoración de la prueba.

El recurso no puede ser estimado.

En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se afirma que Palmira actuó como intermediadota inmobiliaria. En el primero de los Fundamentos de Derecho se afirma que "no ha podido acreditarse el engaño específico que exige el art. 251.1 del C.P . en la conducta de la Sra. Palmira , pues en ningún caso la misma hizo ver o simuló ante la Sra. Justa que fuera la propietaria, y mucho menos que tuviera poder para enajenar sin tenerlo". Más adelante se afirma: "Pero es que aunque la conducta pudiera tener su encaje, por falta de traditio, en este segundo párrafo del art. 251 del C.P ., tampoco se aprecia la concurrencia de un dolo de carácter penal ni un engaño precedente en la conducta de la Sra. Palmira , sino tan sólo, y en su caso, un incumplimiento contractual, esto es, un incumplimiento el contrato firmado con la Sra. Justa , a la que primeramente le vende el piso, para luego no cumplir vendiéndolo a un tercero. No se aprecia en su conducta un dolo precedente, una resolución previa de engañar a la Sra. Justa (...)".

En relación con la acusación por un delito de apropiación indebida, tras hacer referencia a las declaraciones de los testigos, en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada se afirma: "Concluyendo, según todo lo expuesto, la prueba de cargo no ha podido demostrar ningún dolo de carácter penal en la conducta de la acusada Sra. Palmira , mostrándose del todo débil a estos efectos, debiendo así aplicarse el principio in dubio pro reo y prevaleciendo la presunción de inocencia".

Dado que el fallo y la declaración de hechos probados en la que se apoya la absolución de las acusadas se fundamenta, por lo menos parcialmente, en lo manifestado por éstas en el acto del juicio oral y, por lo tanto, en una declaración que no ha sido presenciada ni escuchada por este Tribunal, no es posible modificar la repetida declaración de hechos probados, ni las alusiones a los mismos que se contienen en los Fundamentos de Derecho, presupuesto indispensable para poder modificar también la conclusión absolutoria alcanzada por el Juez a quo. Así lo ha señalado repetidamente el Tribunal Constitucional desde las Sentencias del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, y 170/2002, de 30 de septiembre . En este sentido, ha afirmado que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia" (SSTC 80/2006, de 13 de marzo; 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio , entre otras muchas).

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Justa contra la Sentencia dictada el 23 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa, en el Procedimiento Abreviado núm. 16/08 y, en consecuencia, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRAMOS dicha Sentencia en todas sus partes, con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, se deducirá testimonio para su ejecución, y se notificará personalmente a las partes, a quienes se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE