Sentencia Penal Nº 153/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 17/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 17/2009

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 3 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 401/2007

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A Nº 00153/2009.

En la ciudad de Burgos a once de Junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delito de lesiones contra Ruth , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. José María Castilla Marañón, en virtud de recurso de apelación interpuesto por ella misma, figurando como apelado Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Junco Petremet y asistido del Letrado D. Santiago Herrera Antón, el SACYL y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "El día 10 de Julio de 2.005, sobre las 6'00 horas, la acusada, Ruth , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en trámite de separación de Esteban , debido al deterioro de su relación, propinó un puñetazo en el pómulo izquierdo a Esteban , tras iniciarse una discusión entre ellos al acceder Esteban al que había sido el domicilio conyugal, sito en Calle DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 , de Burgos, y que en la fecha y de común acuerdo ocupaba la acusada. A consecuencia de los hechos, Esteban resultó con lesiones que curaron tras una primera asistencia facultativa, a los 4 días, ninguno de incapacidad.

No queda acreditado que como consecuencia de los hechos enjuiciados, Esteban padeciera lesiones consistentes en traumatismo en región órbito-malar izquierda con producción de equimosis con tumefacción de color violáceo oscuro en esa región y con producción de hipoparestesia de nervio infraorbitario izquierdo, correspondiéndose dicho cuadro clínico con una neuroapraxia de nervio infraorbitario tras contusión habiendo recibido el alta médica el día 10 de Abril de 2.006, tras seguir seguimiento facultativo ante las dificultades para realizar EMG, confirmándose la existencia de un cuadro de neuroapraxia de nervio infraorbitario izquierdo en tal fecha, para las que requirió de una primera asistencia médica seguida de seguimiento facultativo y un tiempo de curación de 275 días, (desde el día 10 de Julio de 2.005 hasta el día 10 de Abril de 2.006)".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 2 de Octubre de 2.008 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Ruth , como autora responsable, criminalmente, de un delito de lesiones en el ámbito familiar, a la pena de de 8 meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 6 meses.

Se Prohíbe a Ruth acercarse a Esteban , a su domicilio, lugar de trabajo o aquel en que se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros y comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo de 1 año y 6 meses.

En concepto de responsabilidad civil Ruth deberá indemnizar a Esteban en la cantidad de 120,- euros por lesiones sufridas y 500,- euros por daños morales. Asimismo deberá indemnizar al Sacyl en la cantidad de 79'40,- euros por gastos sanitarios y pago de costas".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Ruth , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- No se aceptan como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se deben sustituir por los siguientes: El día 10 de Julio de 2.005, como quiera que Esteban viese que su mujer Ruth , de la que se encontraba separado de hecho desde hacía unos meses antes, situación que no admitía, se encontraba en compañía de una amiga y de dos hombres en la zona de copas de Las Bernardas de Burgos, siguió a ésta y sobre las 6'00 horas, cuando Ruth se encontraba en su domicilio, sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , aprovechando la salida de un vecino y que la puerta del portal se encontraba abierta, penetró en el inmueble y subió al piso de Ruth y, como quiera que en ese momento salía del mismo un hombre, penetró en su interior, recriminando a Ruth que le engañase y dirigiéndole insultos como "adúltera". No siendo objeto de acusación estos hechos en la presente causa, pero siendo reconocidos por el propio Esteban .

Esteban llamó a la Policía para que en su presencia se constará el engaño conyugal que alegaba, personándose en el lugar los agentes núms. NUM002 y NUM003 que aconsejaron a la mujer que interpusiera denuncia y lograron que el hombre abandonara el domicilio. Los agentes trasladaron a Ruth a Comisaría a efectos de interponer la citada denuncia, compareciendo al acabo de hora y media Esteban para presentar denuncia contra su mujer por agresión, indicando haber sido golpeado por ésta mediante un puñetazo en el pómulo izquierdo, presentando inflamación infraorbitaria no hematoma y erosión según parte médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos a las 7'07 horas de ese mismo día.

De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no queda acreditado que las lesiones iniciales fueran producidas por Ruth en los hechos objeto de enjuiciamiento. Tampoco queda acreditado que como consecuencia de los hechos enjuiciados, Esteban padeciera las importantes lesiones que sostiene en su acusación particular, consistentes en traumatismo en región órbito-malar izquierda con producción de equimosis con tumefacción de color violáceo oscuro en esa región y con producción de hipoparestesia de nervio infraorbitario izquierdo, correspondiéndose dicho cuadro clínico con una neuroapraxia de nervio infraorbitario tras contusión habiendo recibido el alta médica el día 10 de Abril de 2.006, tras seguir seguimiento facultativo ante las dificultades para realizar EMG, confirmándose la existencia de un cuadro de neuroapraxia de nervio infraorbitario izquierdo en tal fecha, para las que requirió de una primera asistencia médica seguida de seguimiento facultativo y un tiempo de curación de 275 días, (desde el día 10 de Julio de 2.005 hasta el día 10 de Abril de 2.006)".

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ruth , fundamentado en: a) concurrencia de error de hecho en la apreciación que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al concurrir ausencia de credibilidad del único testigo directo de los hechos: el esposo, b) concurrencia de error de hecho en la apreciación de la prueba al no valorarse debidamente la testifical cualificada de los policías nacionales que acudieron al domicilio, ni de la testifical Amalia , c) impugnación de la integración de los hechos considerados probados, d) aplicación indebida del artículo 153.2 del Código Penal y e) ausencia de motivación en la imposición de la indemnización de 500,- euros por daños morales.

SEGUNDO.- La Juzgadora de instancia fundamenta su sentencia condenatoria en la declaración incriminatoria de Esteban al que atribuye la condición de denunciante, olvidando que precisamente la primera que denuncia es Ruth (folio 12 de las actuaciones) a las 9'41 horas del día 10 de Julio de 2.005, indicando que se encuentra separada de hecho de su marido, acordando de mutuo acuerdo que éste abandonara el domicilio y el régimen de visitas de la hija común y que desde ese momento su marido ha estado siguiéndola, acosándola, insultándola y amenazándola con quitarle a la niña. Le ha dicho que es una borracha y adúltera. El día de los hechos, " Esteban ha permanecido escondido en el portal del domicilio de la denunciante, hasta comprobar que un amigo de ésta abandonaba el mismo, momento en el que ha aprovechado para entrar en la vivienda, insultándola con frases como alcohólica, mala persona, adúltera, amenazándola de nuevo con quitarle la niña y quitándola las llaves del domicilio que tenía en el bolso, llamando a la Policía en ese momento. Esteban se ha quedado con las llaves del domicilio de la denunciante, impidiéndola momentáneamente el acceso al domicilio". Figura como víctima y a ella se le hace el protocolo de solicitud de orden de protección (folios 16 y siguientes).

A las 10'44 horas de ese mismo día comparece Esteban e interpone denuncia contra la anterior (folios 27 y 28), indicando que "sobre las 6'00 horas, desde la calle vio una luz encendida del comedor del que había sido su domicilio, momento en el que entró un vecino, quedando la puerta del portal abierta, momento que el dicente aprovechó para acceder al portal con la intención de dialogar con Ruth ; momentos después se abrió la puerta del domicilio conyugal, saliendo un joven que inmediatamente se dio a la fuga; como quiera que la puerta del domicilio permanecía abierta, el deponente accedió a su interior, donde halló desnuda a Ruth , encontrándose condones usados en el suelo; como quiera que todavía no se encuentran separados, el dicente ha recriminado a Ruth su comportamiento, llamándola adúltera; Ruth , en un estado de ira y profiriendo graves insultos contra el declarante, se ha abalanzado sobre el compareciente, propinándole un golpe que le ha alcanzado el pómulo izquierdo, originándole lesiones de las que con posterioridad ha sido asistido en el servicio de urgencias del Hospital General Yagüe; como quiera que el deponente considera haber sido víctima de una agresión de malos tratos, ha solicitado telefónicamente presencia de Policía Local y en otras ocasiones de Policía Nacional". Como víctima de malos tratos domésticos se le hace el correspondiente protocolo (folios 1 a 9 y 23).

Del devenir de la instrucción procesal solo aparece como acusada Ruth , tanto por Esteban , como por el Ministerio Fiscal, como autora de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , al considerarla autora de las lesiones de las que fue asistido Esteban en el Hospital General Yagüe.

Como indicamos, la Juzgadora de instancia fundamenta la emisión de sentencia de condena en la declaración incriminatoria de la presunta víctima, Esteban , sin valorar otras diligencias probatorias como son la declaración de la acusada y de los testigos que acudieron al lugar de los hechos inmediatamente después de que éstos se hubieran producido, los agentes de la Policía Nacional núms. 63.124 y NUM002 , así como la testigo Amalia .

La constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando a dicha declaración incriminatoria de la víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que beneficia a la acusada (artículo 24.2 del Texto Constitucional ), sobre todo en delitos que se cometen en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y el pasivo del ilícito penal (como pudieran ser los de agresión sexual, robo con intimidación o violencia, o delitos de violencia física o psíquica habitual y lesiones cometidos ambos en el ámbito familiar, como es el presente caso). Así, a título de ejemplo, podemos señalar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Mas resumidamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2.002 nos dice que "es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala - admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones".

Pero a renglón seguido añade dicha sentencia que "pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (artículo 117 ) y la L.E.Cr. (artículo 741 ) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero, 7 de Mayo, 8 de Junio y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)".

Es decir, prevalecerá el criterio valorativo de la Juzgadora de instancia, pero ello solo en el caso de que no se aprecie por esta Sala en apelación error en dicha valoración, siendo este el argumento utilizado en el recurso de apelación.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Las declaraciones incriminatorias del denunciante, Esteban , son vertidas desde una situación de separación matrimonial de hecho que no es admitida por él quien pretende reanudar la relación, siguiendo y persiguiendo a su cónyuge. Así nos lo indica él mismo en su denuncia inicial al señalar que "en el mes de Marzo del presente año, Ruth planteó al compareciente la separación amistosa de la que el deponente no era partidario; ante la insistencia de la esposa a que el compareciente abandonara el domicilio, a raíz de las vacaciones de Semana Santa, el deponente fue retirando parte de sus enseres, pasando a residir en el domicilio paterno; en la madrugada del día de hoy, el compareciente había quedado en la zona de copas de Las Bernardas con su hermana Guadalupe; cuando intentaba localizar a Guadalupe vio como Ruth y su amiga, llamada Amalia , frecuentaban dicha zona acompañadas de dos hombres; como quiera que su mujer y el hombre que la acompañaba adoptaban una actitud muy cariñosa, el compareciente optó por seguirles durante unos minutos".

No contento con dicho seguimiento, se dirige a las 6'00 horas de la mañana a la calle en la que residía Ruth y, aprovechando un descuido de un vecino que deja la puerta del portal abierta, penetra en el inmueble (sito en la DIRECCION000 , núm. NUM000 ), sube hasta la vivienda de Ruth (situada en el piso NUM001 ) y, aprovechando que en ese momento salía una persona de la misma, penetra sin autorización de la mujer en el interior, donde le dirige exabruptos como adultera. No es Ruth quien va en busca de Esteban , sino que es éste quien le sigue y accede a la vivienda sin autorización de su ocupante, para recriminarle su comportamiento e insultarla sin derecho o título alguno. Existe pues, una incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que hacer pensar en la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

En las declaraciones vertidas por el denunciado se aprecian contradicciones que hacen dudar de la veracidad de la imputación. En su denuncia inicial nos dice que, después de acceder al interior del portal y subir hasta el tercer piso, donde vive Ruth , "después se abrió la puerta del domicilio conyugal, saliendo un joven que inmediatamente se dio a la fuga; como quiera que la puerta del domicilio permanecía abierta accedió a su interior", mientras que en el acto del Juicio Oral nos refiere que "tenía llaves de ese domicilio, pero habitualmente no dormía; fue a hablar con su mujer y al abrir la puerta se encontró a un hombre, se fue éste; accede a su domicilio con sus llaves; su llave entró en la cerradura pero no llegó a abrir porque salía en ese momento un señor". Más cierta parece la primera versión que la segunda, pues consta documentalmente como en fecha 14 de Junio de 2.005, un mes antes de los hechos, se había procedido al cambio de la cerradura de la vivienda (folio 221).

Curiosa es también la forma en que narra los hechos, lacónicamente, en la denuncia y como los narra en el acto de la Vista Oral. En la denuncia se limita a decir que " Ruth , en un estado de ira y profiriendo graves insultos contra el declarante, se ha abalanzado sobre el compareciente, propinándole un golpe que le ha alcanzado en pómulo izquierdo". Sin embargo, en el acto del Plenario elimina toda ira en la mujer, por otro lado justificada en cuanto a las 6'00 horas de la madrugada se presenta en su domicilio su marido, entra sin su autorización y le insulta gravemente sin razón derecho alguno, y señala que "fue a hablar con su mujer", ciertamente a hora tan intempestiva, y "vio a su mujer en el servicio cuando la insultó, luego se vistió; se agacho para coger unas zapatillas y le dio un puñetazo de lado en el pómulo izquierdo que se tuvo que agarrar al marco de la cama; él estaba de pie detrás de ella y se gira al lado izquierdo".

La Juzgadora de instancia muestra cierta incredibilidad con respecto a lo sucedido e imputado por Esteban y así nos dice en el fundamento de derecho tercero que "en el caso de autos no existe constancia de que las lesiones que se reclaman por la parte acusadora y que se describen en el relato fáctico guarden relación con el golpe recibido en el pómulo por Esteban , a la vista de las consideraciones médico legales, según informe ratificado en juicio en el que la médico forense Sr. Jon responde a la pregunta de que: "si el golpe que presentaba Esteban el día de autos pudo ocasionar las secuelas que se manifiestan en el informe médico aportado con el escrito de acusación" respondiendo que la causa mas frecuente de producción de lesión en nervio infraorbitario, es la fractura a nivel del suelo de la órbita, y en el caso presente no existe fractura, a la vista del informe del médico forense, ni evidencia objetiva de la existencia de tal padecimiento ya que la única prueba de diagnóstico no se practicó, que es la electromiografía. El diagnóstico se realizó en base a síntomas subjetivo expresados por el paciente. En definitiva no se ha demostrado suficientemente la relación causa a efecto que las lesiones que se reclaman guarden relación con los hechos enjuiciados. Además no se justifica la procedencia de la cantidad reclamada: 11.000,- euros; se desconoce la operación matemática que da como resultado dicha cifra.

En conclusión, no acreditándose otras lesiones que guarden relación con los hechos enjuiciados que las referidas en el informe de 11 de Julio de 2.005, es procedente, la indemnización correspondiente a 4 días de curación sin incapacidad, ni tratamiento a razón de 30,- euros día; resulta una cantidad de 120,- euros por lesiones padecidas a la que se añade una cantidad prudencial por daños morales, que deben estimarse, dada la naturaleza de los hechos que se cometen dentro del ámbito familiar, y se fijan en 500,- euros". Es decir, no considera probado que las lesiones que la acusación particular dice producidas y sus secuelas tengan relación causo-temporal con los hechos sometidos a enjuiciamiento, pronunciamiento al que se aquieta la acusación particular que ningún recurso de apelación interpone, pese a sostener en su acusación provisional elevada a definitiva (folio 171) lesiones consistentes, nada menos que en "traumatismo en región orbito-malar izquierda, con producción de equimosis con tumefacción de color violáceo oscuro en dicha región y con producción de hiproparestesia de nervio infraorbitario izquierdo, correspondiéndose dicho cuadro clínico con una neuroapraxia/axonotmesis de nervio infraorbitario tras contusión; habiendo recibido el alta médica el 10 de Abril de 2.006, tras seguir seguimiento facultativo ante las dificultades para realizar EMG, confirmándose la existencia de un cuadro de neuropraxia de nervio infraorbitario izquierdo en tal fecha; para las que requirió de una primera asistencia médica, seguida de seguimiento facultativo y un tiempo de curación de 275 días (desde el 10 de Julio de 2.005 hasta el 10 de Abril de 2.006)".

La Jueza a quo considera que las lesiones originadas por el puñetazo que considera probado requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar cuatro días sin incapacidad ni secuelas.

Pero incluso estas lesiones no tienen en cuanto a su producción corroboraciones periféricas que acrediten que fuesen producidas en el momento de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Es cierto que Esteban fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe, objetivándosele "una importante inflamación infraorbitaria con hematoma y erosión, dolor a la palpación y no crepitación". Pero no es menos cierto que dicha asistencia médica se produce a las 7'07 horas, es decir una hora después de los hechos, y que los testigos que comparecieron al domicilio y observaron primeramente al lesionado no observaron la existencia de lesión alguna y menos de la magnitud de la que consta en el parte médico inicial (folios 1 y siguientes y 29 de las actuaciones).

Amalia nos refiere en el acto del Juicio Oral que "es amiga de Ruth ; cuando llegó a casa de la acusada estaba ya la Policía; ella habló con Esteban . y Ruth ., no recuerda que Esteban . tuviera cicatriz, el especto que tiene ahora [lo tiene a su presencia en el acto del Juicio Oral] es el de aquel día; no le vio con el ojo hinchado; no recuerda que él la dijera que le había pegado; acompañó a Ruth a Comisaría y apareció Esteban . con el ojo hinchado, como amarillo; desde que fueron a Comisaría y acabó con la denuncia pasó hora y media". Es decir, en el domicilio de Ruth no aprecia que Esteban tuviese lesión alguna, ni indica que éste le refiriese haber sido agredido por su mujer. Apareciendo en Comisaría de Policía más de hora y media después ya con la lesión en el ojo.

El agente de la Policía Nacional núm. NUM003 no compareció en el acto del Plenario, sin embargo se procedió a dar lectura a sus declaraciones instructoras (folios 144 y 145), siendo de esta forma introducidas en el acerbo probatorio al ser sometidas a contradicción. En dichas declaraciones, el agente nos señala que "la mujer le estaba diciendo al hombre que abandonara el domicilio, no queriendo el hombre abandonarlo; el hombre comentaba que no se quería ir del domicilio porque quería demostrar que la mujer le estaba engañando, a lo que ella contestaba que la relación estaba estropeada desde hacía tiempo; el Sr. Esteban en uno de los pómulos marca de un golpe y les comentó que su mujer le había dado un puñetazo; el golpe era en el pómulo izquierdo, tenía como una especie de rojez; en ningún momento Ruth les reconoció que había agredido a su marido". Sin embargo y pese a ello, sostiene que "el declarante y su compañero obligaron al Sr. Esteban a abandonar el domicilio" y que " Ruth estaba asustada y llorando; el declarante y su compañero aconsejaron a Ruth que formulara denuncia por los hechos que habían sucedido y otros que les había comentado". Curiosa solución nos parece que a quien es agresora se le aconseje por las fuerzas de seguridad del Estado que presente denuncia contra quien es agredido.

Pero dichas manifestaciones del agente núm. NUM003 sobre la existencia de marca de un golpe en el pómulo y denuncia de haber sido agredido por su mujer, aparecen contradichas por el otro agente que formaba con el anterior pareja. Así en el acto de la Vista Oral el policía nacional núm. NUM002 nos dice que "se personaron en el domicilio; acudió en patrulla conjunta con el policía nacional NUM003 ; observaron a una pareja que había discutido; ella le dijo que le insultó, no le dijo que había agresión física; no vio como se encontraba Esteban , a lo mejor sí tenía marca en el pómulo izquierdo, ahora no lo recuerda; a él no le dijo que le había pegado su mujer trasladan a la chica a Comisaría". En la fase instructora (folio 147) declara el agente que "el Sr. Esteban tenía una marca en el pómulo". Es decir, no apreció gran lesión en el hombre y éste no denunció agresión por parte de su mujer.

Aún considerando la existencia de una rojez en el pómulo izquierdo, no se acredita que la misma tuviera por causa un puñetazo propinado por la mujer, pues consta en las actuaciones (prueba documental consistente en reportaje fotográfico obrante a los folios 393 y siguientes) como Esteban tiene esa rojez o marca en el pómulo izquierdo ("eritema" señala la médico forense en el acto del Juicio al observar las fotografías) y la tiene con mucha anterioridad a los hechos, originándose cuando tenía 17 o 18 años. Así consta en el informe médico forense (folio 552) que "existe una cicatriz antigua en la región infraorbitaria izquierda de 2 cms. de longitud, plana y normocroma; la causa de la misma, según refiere el lesionado, es un accidente de ciclismo cuando él contaba 17-18 años". Dicha cicatriz se enrojece con el sol, como indica la acusada, si bien el presunto lesionado nos dice que "se le enrojece la cara por el sol, pero solo la frente".

De todo lo expuesto se concluye que: a) es Esteban quien provoca los hechos sometidos a enjuiciamiento, siguiendo a su mujer de la que se encontraba separado de hecho desde hace unos meses, separación que no admitía, penetrando en su domicilio sin su autorización e insultándola gravemente, todo ello sobre las 6 de la madrugada, lo que determina la existencia efectiva de una animadversión de Esteban contra Ruth que hace dudar de la veracidad de sus afirmaciones incriminatorias, b) existen contradicciones en las declaraciones de Esteban , al comparar la denuncia inicial con las manifestaciones vertidas en el acto del Juicio Oral, c) sus afirmaciones no tienen una clara y contundente corroboración periférica y así la Juzgadora no considera probado las graves lesiones que en su acusación sostiene le provocó Ruth , no recurriendo este pronunciamiento Esteban ; la testigo Amalia que acude inmediatamente al domicilio no observa lesión alguna en el rostro de Esteban y manifiesta que éste no le dijo que le había agredido su mujer; existen contradicciones en los dos agentes policiales sobre la objetivización de lesión en el pómulo izquierdo y sobre si denuncia agresión por parte de su mujer, siendo curiosamente que quien es aconsejada por los agentes para que presente denuncia es ella; queda acreditada la existencia de una cicatriz en el mismo lugar que se dicen producidas las lesiones, cicatriz que se enrojece, tal y como consta en el reportaje fotográfico y d) Esteban acude a presentar denuncia, al menos hora y media después de que la presentase su mujer, teniendo ya entonces una fuerte lesión en el ojo, como consta en el parte médico de asistencia; esta lapso temporal nos impide establecer una relación causal entre el puñetazo denunciado y las lesiones acreditadas, desconociendo dónde pudo y qué pudo hacer Esteban en esa hora y media.

Por todo lo indicado y considerando insuficiente la prueba de cargo presentada, procede estimar el recurso y revocar la sentencia condenatoria, todo ello en aplicación del principio de "in dubio pro ero" vigente en nuestro derecho procesal penal, pues el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo , de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la CE . de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

"Así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 , podemos extraer que el citado principio ""in dubio pro reo"" no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria

La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 ).

La estimación del motivo de impugnación señalado y la emisión en esta segunda instancia de sentencia absolutoria hace innecesario abordar el tratamiento y estudio de los restantes motivos de apelación esgrimidos.

CUARTO.- Que, estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Ruth , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Asimismo se declaran de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia, a sensu contrario de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Ruth contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, en sus Diligencias núm. 401/07 y en fecha 2 de Octubre de 2.008, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Ruth DEL DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 153 DEL CÓDIGO PENAL, IMPUTADO EN LA PRESENTE CAUSA, DEJANDO SIN EFECTO LAS CANTIDADES IMPUESTAS COMO RESPONSABILIDAD CIVIL Y DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.