Sentencia Penal Nº 153/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 75/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00153/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO 75/2010-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 562/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

SENTENCIA Nº 153 / 2010

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Don Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Doña Marta Pereira Penedo

Doña Pilar Rasillo López

En Madrid, a 6 de mayo de 2010

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 562/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido contra Jaime y Plácido por delito de robo con intimidación, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 14 de noviembre de 2009. Siendo parte en el presente recurso el apelante y, como apelados, el los condenados Jaime y Plácido , habiendo impugnado el recurso la representación de Jaime , quien interesa la confirmación de la resolución recurrida, no habiendo formulado alegaciones la representación de Plácido .

Ha sido ponente el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2009 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"Se considera probado y así se declara que sobre las cinco de la madrugada del día 25 de abril del 2.009, los acusados Jaime , de 23 años de edad, con nacionalidad española, nacido en Santo Domingo, y Plácido , de 20 años de edad, natural de Tánger, abordaron a Adrian , de 30 años de edad cuando éste iba caminando por la calle Corredera Baja de Madrid. Jaime empezó a hablarle diciéndole que eran paisanos, preguntándole de qué país era y entablando una conversación con él mientras que iba caminando. Plácido iba detrás suya todo el trayecto. Más adelante Jaime le echa el brazo por encima del hombro y le dice que vaya con ellos a fuma un porro. Adrian asintió porque le daba igual ir por una calle o por otra camino a su domicilio, hasta que pasado un rato quiso marcharse, pero los acusados no lo dejaban, empezando Jaime a dar tirones de la ropa de Adrian para insistir que fuera por donde le indicaban. Esto alertó a Adrian que en un momento dado trató de distraer a los acusados piropeando a una chica que se cruzó con ellos, lo que les hizo dejar de darle tirones, momento que aprovechó Adrian para salir corriendo. Pero ya en ese momento Jaime y Plácido lo cogieron y lo pusieron contra la pared, introduciéndole Jaime el puño en el cuello, momento en el que Plácido se le puso delante por un momento, lo que le permitió a Adrian verlo bien. Y como les preguntaba acerca de qué era lo que querían pues no llevaba nada, Jaime le dijo: ¡ Saca el cuchillo que a éste le vamos a dar dos puñaladas ¡, que es lo que le hizo asustarse a Adrian y entregar el movil.

Dicho móvil ha sido pericialmente tasado en 80 euros.".

Y cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debo condenar y condeno a Jaime , y a Plácido como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia - tipo atenuado - concurriendo exclusivamente en el acusado Jaime la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, imponiéndoles las siguientes penas:

A Jaime la pena de 6 meses y 1 día de prisión.

A Plácido la pena de un año de prisión.

Para ambos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán abonar solidariamente a la víctima la cantidad de 80 euros por el móvil que le sustrajeron. Y habiéndose consignado esta suma de dinero por el acusado Jaime , deberá entregarse a la víctima esta cantidad ya consignada, una vez que sea firme esta resolución.

En resolución separada se hará un pronunciamiento acordando la situación en la que deben quedar los acusados.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 25 de marzo de 2010 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 6 de mayo de 2010 para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal en su recurso frente a la sentencia que condena a Jaime y a Plácido como autores de un delito de robo con intimidación del subtipo privilegiado del art. 242, 3º C. Penal, concurriendo en el primero de ellos la atenuante de reparación del daño causado, en el sólo particular de la aplicación del citado subtipo, cuya indebida aplicación cuestiona, pretendiendo se revoque la sentencia y en su lugar se condene a los acusados conforme a su inicial petición, conforme a los arts. 237 y 342, 1º C. Penal , a sendas penas de tres años de prisión.

Sostiene la resolución de instancia la aplicabilidad de este subtipo privilegiado, que impone pena menor "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...", con fundamento en realizarse el hecho delictivo por dos personas muy jóvenes, sin empleo de arma alguna, amedrentando a la víctima solo con sus puños, no causando lesión alguna, no sustrayendo más que un teléfono móvil (tasado en 80 euros) y, finalmente, por cuanto la propia víctima manifestó que no habría denunciado el hecho de no haberse encontrado de nuevo, casualmente, a sus asaltantes. Llega a tal conclusión la juez a quo al valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que, en lo referente al modo de producirse los hechos se limitaron a las declaraciones de ambos imputados y al testimonio vertido por la víctima de los hechos, es decir, que los hechos que han sido calificados se han fijado por la sola valoración por la juez de instancia de pruebas de naturaleza exclusivamente personal.

Es cierto que, en su muy escueto recurso, el Fiscal formalmente se acoge como motivo del recurso a la indebida aplicación del art. 242, 3º C. Penal , pero las únicas alegaciones que en apoyo de su pretensión deduce se dirigen a una nueva valoración de las citadas pruebas personales (y así habla de la mayor entidad de la violencia por los puñetazos propinados, cuando lo declarado probado, y declarado en juicio por la víctima es cosa bien distinta, haber sido retenido contra la pared colocándole el puño en el cuello).

Así las cosas, el recurso no puede ser estimado pues vulneraríamos, de aceptar la pretensión impugnatoria, el criterio constitucional mantenido a partir de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, nº 167/2002, de 18 de septiembre , respecto del principio de inmediación como integrante del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), según el cual no es posible la revocación de la absolución acordada en la primera instancia en base a la apreciación por el juzgador de las pruebas practicadas en el juicio de carácter personal; por este Tribunal, que al no haber practicado la prueba carece de la inmediación en su percepción. Por lo que no puede valorarlas de modo distinto y llegar a dictar una resolución condenatoria (SS. TC de 28 de octubre, nº 196, 197 y 199 de 2002 , y 170/2002, de 30 de septiembre, 200/2002 de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre).

En definitiva, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podría hacerlo, lo que no acontece en el presente caso, si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa inmediación (STC 198/2002, de 28 de octubre Fj5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -Caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Resaltándose el adjetivo "exclusiva", por respecto a lo resuelto por el TC en SS como la de 198/2002, 200/2002 y 230/2002 , en los que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales, también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

En este mismo sentido, y manteniendo la doctrina ya unánime en la Jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, las recientes sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 26 de enero (sentencias nº 21/2009 y 24/2009 ), 18 de mayo, y 1 de junio de 2009, y 11 de enero de 2010.

Es por demás obvio que tal doctrina, nacida en orden a la revocación plena de la sentencia absolutoria, es de aplicación al supuesto de autos en el que se pretende una parcial revocación de la sentencia recaída, para agravar la condena.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, no es posible estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, por cuanto el mismo supone instar una "reformatio in peius" de lo decidido en la instancia, y en esta concreta materia del art. 242, 3º C. Penal , señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de febrero de 2006 (en la que retoma el criterio que ya establecieron las sentencias de 20 de mayo de 2000 y las en ésta citadas de 18 y 30 de enero y 22 de febrero de 1999) que la atenuación prevista en este párrafo es una facultad discrecional del juzgador de instancia, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 240 LECr .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, de fecha 14 de noviembre de 2009 , y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Ferrer Pujol, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.