Sentencia Penal Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 263/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 263/2010-R

Procedimiento Abreviado nº 641/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dª. Elena Guindulain Oliveras (Presidenta)

D. José Mª Assalit Vives

Dª Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Noviembre del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 263/2010-R formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 641/08 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito HOMICIDIO IMPRUDENTE del art. 142-1 del CP y un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES del art. 316 del CP , siendo partes apelantes los acusados Alfonso Y Benito y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Olga Roigé Vilà, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en fecha la que se declara probado que:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, en la fecha de los hechos a la que luego nos referiremos, Benito tenía la condición de administrador único de gerente de la empresa Torres Servicios técnicos de Climatización y el acusado Alfonso , ostentaba el cargo de supervisor, encargado del control de la accion preventiva y jefe de gurpo de la citada empresa, aunque formalmente constara como contratado por la empresa Matormu, cuyos socios son coincidentes con los de la empresa Torres.

La empresa Torres Servicios Técnicos de Climatización S.L. (C/Dc Letamendi num 98 de Barcelona) tiene como actividad principal la d prestación de servicios de climatización, ventilaciñon de aire, técnicas de secado y extracción de humedad. En el marco de tal actividad, en fecha 13 de diciembre de 2006 la citada empresa, a traves del acusado Benito , concertó contrato de prestación de servicios con la empresa Dinatek 2000 (Centro de Rehabilitación médica) a fin de realizar el secado completo y la extracción de humedad del local de la citada empresa situada en la calle Matilde Díeznum 10 bajos de Barcelona. En la planta subterranea del citado centro se había producido una inundación y debía procederse a la deshumidificación completa para poder reanudar la actividad en la citada planta. A fin de no afectar a la actividad de dicho centro médico. las partes acordaron que el citado servicio se realizaría el fin de semana entre los días 15 y 17 de diciembre de 2006.

La mencionada planta se encuentra situda a 2,80 metros por debajo del nivel de la calle, tiene una superficie de 138 metros y no dispone de ventilación directa. Las vías de ventilación del local son las dos puertas situadas en la planta de la calle: la puert principal del centro y una puerta secundaria y lateral que a través d una escalera interior comunica con el sótano.

Para el cumplimiento del citado servicio, el acusado Alfonso , como jefe de grupo, supervisor y encargado del montaje, acudiño dias antes al citado local a fin de realizar el estudio del lugary efectuar los controles y mediciones necesarias para establecer el tipo, número y ubicación de los aparatos de secado y extractores. Una vez obtenidos los datos precisos, ambos acusados fijaron las condiciones, método y material con que se llevará a cabo el servicio y el personal encargado de ello. Asi se estableció que se utilizarían 20 eqipos de secao portátiles y un extractor de aire y estaría presente el técnico d mantenimiento, como encargado de control del proceso de secado. Los acusados, decidieron que como equipos de secado se utilizarían estufa portátiles de pantallas de rayos infrarojos de gas butano, de fabricación propia de la empresa Torres, estufas en las que en sus prevenciones consta expresamente que se deben utilizar "utilizar únicamente en lugares bien ventilados". Para la realizaciñon, no se previó que durante el proceso de secado se procediera a la medición de la concentración de gases tóxicos ni de la temperatura ambiente. Tampoco se previó la utilización de un sistema de declimatización y renovación del aire del cento, mas alla del extractor al que antes se hizo referencia. Finalmente se decidio que el trabajador Justo realizaría las labores de técnico de mantenimiento con presencia en el citado local durante el proceso de scado para controlar su evolución. Ninguno de los dos acusados dió al trabajador instrucciones precisas sobre el método que debía emplear en esta ocasión ni le informó convenientemente de los riesgos concretos de tal proceso, maxime teniendo en cuenta las características del local sobre el que se proyectaba la operación de secado, que incrementaba el riesgo de concentración de gases tóxicos.

El trabajador, Justo había suscrito contrato de trabajo temporal con la empresa con la fecha de 29 e noviembre de 2006 con la categoría de peón ordinario, mozo. Con anterioridad había mantenido relaciones intermitentes con la empresa siempre con la misma categoría de peón ordinario. Habitualmente y con anterioridad el Sr. Justo trabajaba en locales abiertos en obras de construcción.

El 15 de diciembre de 2006, Justo acudiño al centro Dinatek y, una vez montado el equipo de secado por parte de otros operarios, quedó encargado del proceso de secado. Tal proceso debía comenzar en la nche del día 15 y se prolongaria durante todo el fin de semana, en dos fases de 1 hora continuas de secado en las dos noches, con intervalos de descanso de 12 horas por las mañanas. Los equipos de secado quedaron distribuidos por toda la planta sótano y el extractor de aire se colocó ante la escalera de servicio que comunica ambas plantas. Dada su inexperiencia en este tipo de secados y al no srr suficientemente advertido de sus riesgos el Sr. Justo cerró las dos puertas que desde la planta superior proporcionaban de manera indirecta la ventilación (tanto la puerta principal de acceso al local como la puerta lateral de acceso al sotano a traves de una escalera de servicio, situadas ambas en la planta de la calle). Al no haberse establecido un sistema de control periodico de la concentración de gases y de la temperatura, el trabajador tampoco pudo percatarse de la progresiva acumulación de gases que proporcionaba el cierre de las puertas.

El trabajador, durante 12 horas seguidas en las noches del 15 y 16 de diciembre debía vigilar el proceso de secado y mover las estufas de manera periodica (cada hora/hora y media) para conseguir un secado uniforme. n uno de estos tiempos de espera para mover los aparatos de secado el trabajador se recostó en una camilla que se encntraba en la planta superior a la del sótano. dada la falta de ventilación y ausencia de un sistema de control de la renovación del aire, en hora no exactamente determinada entre la noche del 15 y 8 horas del 17 de diciembre, se produjo el fallecimiento de Justo por una insuficiencia respiratoria provocada por la inhalación de monóxido de carbono producido por l combustión de gas butano de las estufas portatiles.

Los padres del fallecido, legítimos herederos del mismo, han efectuado una renuncia expresa a la indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada para lo que aquí interesa dice " FALLO: En atención a lo expuesto DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benito y a Alfonso , como autores responsables de un delito de homicidio por imprudencia en concurso de normas con un delito contra los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, a cada uno d ellos, de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono en costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso por Dña. Mª Teresa Yague Gomez-Reino en representación de los condenados en la instancia Alfonso y Benito , sendos recursos de apelación, en los que tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 5 de Octubre de 2010 y en la misma fecha se dictó providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 15 de octubre de 2010, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, si bien se suprime el último párrafo de los mimos que queda sustituido por el siguiente párrafo:

"Los padres del trabajador fallecido fueron debidamente indemnizados por estos hechos, por la empresa Torres Calefacción S.L y por la entidad aseguradora de la citada mercantil con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso presentado por Alfonso .

Basa el recurrente su recurso en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba. Señala así el apelante que yerra el Juzgador a quo al valorar la prueba practicada por cuanto el accidente ocurrido que conllevo la muerte del trabajador accidentado no se produjo por la existencia de una vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales que pusieran en peligro la vida del trabajador sino que fue la propia actitud imprudente del trabajador (que cerró las puertas de ventilación y se puso a dormir en una camilla abandonando su puesto de trabajo) la que provoco el fatal desenlace.

Señala así de forma extensa el apelante que no se produjo una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por cuanto a) el dispositivo de secado empleado e instalado para la realización del trabajo era el correcto (se basa para ello en el informe pericial de parte obrante en autos); b) no era necesaria la instalación de instrumentos de control complementarios para la medición de gases tóxicos y temperatura, por cuanto si el trabajador no hubiera modificado de manera imprudente las condiciones de trabajo ningún gas tóxico se hubiera producido; c) el trabajador fallecido estaba totalmente capacitado para el trabajo realizado ya que había recibido la formación suficiente, tenia amplia experiencia en la materia y se le habían dado instrucciones concretas de cómo efectuar el trabajo encomendado.

2.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 316 del CP . Sostiene el apelante que no concurren los elementos necesarios configuradores del tipo penal aplicado por cuanto no se contravino ninguna normativa en materia de seguridad laboral por parte de la empresa; no hubo ninguna omisión de las normas preventivas que implicaran la creación de un riesgo grave ya que el riesgo lo creo el propio trabajador

3.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 142.1 del CP .

Mantiene así el apelante que no se produjo la infracción de ninguna norma de cuidado por parte de la empresa, no siendo tampoco posible la imputación objetiva del resultado por cuanto el mismo se produce no por una infracción de una norma de cuidado sino por el propio actuar de la víctima habiendo sido la actuación de la empresa la correcta, siendo que a lo sumo deberían haberse calificado los hechos como una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.1 del CP al haber de apreciarse la existencia de una concurrencia de culpas.

4.-Vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el juez a quo no realiza una individualización de las penas no imponiendo la pena en su límite mínimo sin motivación alguna.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Benito

Los motivos en que el apelante basa su recurso son los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba que conlleva que se hayan aplicado indebidamente los artículos 316 y 142 del CP por los que resulta condenado su representado.

Señala así el recurrente en relación al error en la valoración de la prueba alegado que no existe base alguna para considerar acreditado que su representado actuó de forma negligente por cuanto a)el trabajador estaba suficientemente formado b)no se creó ninguna situación de peligro por parte de los acusados c)no se ha infringido por dichos acusados ninguna normativa de prevención de riesgos laborales y d) el fatal desenlace se produjo por una actitud negligente del trabajador que modifico de manera unilateral las condiciones de trabajo provocando con ello su muerte.

Al hilo de lo anterior señala el apelante que esa errónea valoración de la prueba ha provocado que se apliquen indebidamente los artículos por los que resulta condenado su representado.

Así entiende el recurrente que no concurren los elementos del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP ya que, no se infringió ninguna normativa de prevención de riesgos laborales (en concreto no se infringió el RD 1853/93); se facilitaron los medios necesarios para que el trabajador realizara sus tareas con seguridad; y no se creó ningún peligro grave para el trabajador sino que fue este último quien introdujo el peligro al modificar las condiciones de trabajo.

En base a lo anterior entiende el apelante que no resulta de aplicación el artículo 142 del CP , siendo de aplicación al caso de autos el concepto de autopuesta en peligro del propio trabajador, señalando que fue el propio trabajador quien con su conducta imprudente ocasionó el resultado.

2.-Infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por cuanto el juez a quo no efectúa una individualización de las penas no explicando los motivos por los que no aplica la pena en su límite mínimo. Así mismo señala que la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado por ellos alegada.

TERCERO.- Procede el análisis conjunto de los dos recursos presentados por cuanto los mismos se basan prácticamente en los mismos razonamientos, siendo el eje central de los mismos el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo que ha llevado a una errónea aplicación de los tipos penales por los que resultan condenados sus representados.

En relación al supuesto error en la valoración de la prueba debe partirse, como ya ha dicho esta Sala en anteriores ocasiones,de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, circunstancias éstas que no se dan en el caso de autos, tal y como a continuación pasaremos a exponer.

En efecto basan los apelantes la existencia de un error en la valoración de las pruebas por parte del juez a quo básicamente por cuanto consideran que de lo actuado no puede entenderse que se hubiera producido por parte de los acusados infracción alguna de las normas de prevención de riesgos laborales, siendo así mismo suficiente la formación y experiencia del trabajador fallecido. Como base de sus argunentaciones se apoyan los recurrentes principalmente en el peritaje de parte efectuado por el perito D. Cristobal , sin tener en consideración los otros dos peritajes obrantes en la causa efectuados por D. Balbino , Inspector de trabajo y Dña. Felisa , representante de la Generalitat de Catalunya, los cuales concluyen de forma contundente que sí se produjeron diversos incumplimientos en materia de prevención. Señala así en su informe el perito Sr. Balbino que "tal situación fue consecuencia de la indebida utilización de las secadoras a gas en local subterráneo y sin ventilación adecuada, en ausencia de toda medición de temperatura y concentración de gases nocivos durante la operación y sin cumplimiento de las medidas preventivas legalmente establecidas ni de las que constan en la evalución de riesgos y planificación preventiva".

Así mismo, teniendo en cuenta el lugar de realización de los trabajos, una planta sótano situada a 2,80 metros por debajo del nivel de tierra y sin ventilación directa, parece evidente, pese a las afirmaciones y complicados cálculos efectuados por el perito de parte, que el sistema elegido para efectuar los trabajos de secado era totalmente contraindicado a tenor de la normativa general del material utilizado (Real Decreto 1853/1993 ), así como por las propias instrucciones de uso de la maquinaria utilizada. En efecto, para el trabajo de secado se utilizaron 20 equipos de secado portátiles (20 estufas portátiles de pantallas de rayos infrarojos a gas butano de fabricación propia de la empresa Torres), y un extractor de aire. Según el Real Decreto más arriba referenciado se prohíbe situar aparatos de gas en un nivel inferior al primer subterráneo, considerando como tal la planta situada a un nivel inferior a 60 cm en relación a la calle o patio de ventilación y si bien es cierto que el art. 3.2 del mentado decreto excluye de la aplicación de tal normativa a los aparatos de menos de 15 Kg de caracter móvil (los utilizados en el caso de autos) ello se ha de poner en relación con lo que disone el último párrafo del referido precepto que señala que será de aplicación dicha normtiva a tales aparatos en lo concerniente a su conexión, ubicación, puesta de servicio y revisiones. A mayor abundamiento se ha de tener en cuenta que las propias instrucciones de uso de los aparatos empleados señalan que los mismos no se utilizarán en sótanos o por debajo del nivel del suelo, debiendo tan solo utilizarse en lugares bien ventilados (folios 384 y sg de la causa). En virtud de todo lo anterior resulta evidente que contariamente a lo señalado por los apelantes sí que se contravino la normativa laboral mentada, creando una situacion de riesgo que no fue contrarrestada por la incorporación de otras medidas preventivas tales como la colocación de aparatos medidores de la concentración de gases tóxicos.

Además debe señalarse que el trabajo fue encomendado a un trabajador con la categoría de peón ordinario-mozo, el cual, según se desprende de lo actuado no tenía ni la formación ni la experiencia necesaria para el trabajo realizado. Así en cuanto a la formación del trabajador según el informe del perito inspector el mismo no tenía la formación específica de los riesgos derivados de este tipo de operación, siendo a toda luces insuficiente la documentación aportada por las defensas, folios 219 y sg para acreditar que el trabajador tenía esa formación específica necesaria. En cuanto a la experiencia del trabajor señala el perito inspector que si bien el mismo había trabajado en otras ocasiones para la empresa lo había hecho en locales abiertos o en obras en construccción, trabajando tan solo en una ocasión en un lugar cerrado, sin que la documentación aportada por las defensas puedan descalificar dichas afirmaciones por cuanto se trata solo de facturas de trabajos realizados donde supuestamente intervino el trabajador accidentado sin que exista prueba fehaciente de ello, no siendo tampoco de recibo las argumentaciones de los apelantes de que esté acreditado que se le hubieran dado instrucciones concretas de cómo realizar su trabajo a dicho trabajador por el simple hecho de haberle dejado las máquinas montadas y las puertas de ventilación del sótano abiertas.

Señalan por último los apelantes que ninguna infracción de las normas de prevención de riesgos laborales existió siendo que el desgraciado accidente se produjo única y exclusivamente por la imprudencia del trabajador que cerró las dos puertas de ventilación indirecta del sótano argumentación esta que cae por su propio peso por cuanto parece lógico que si el trabajador hubiera recibido la formación adecuada y se le hubiera advertido del peligro que suponía cerrar dichas puertas (piensese que el propio perito de parte sostiene que el sistema de secado utilizado sólo era seguro con las puertas abiertas), no hubiere realizado dicha acción permaneciendo en el lugar en espera de una muerte segura.

Por todo lo anterior cabe concluir que ningún error se ha producido en la apreciación de la prueba compartiendo este Tribunal la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo.

CUARTO.- Así las cosas y manteniendo los hechos probados de la sentencia recurrida infracción de precepto legal alguno se ha producido, por cuanto concurren todos los elementos de los tipos penales aplicados.

Así, en relacion con el delito contra los derechos de los trabajadores cabe recordar que el art. 316 del Código Penal sanciona a quienes con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, por lo que dicho tipo penal tiene la estructura de una ley penal en blanco, desde el momento en que la referida conducta omisiva debe suponer en sí misma una "infracción de las normas de prevención de riesgos laborales". Es preciso que se produzca la infracción de las obligaciones preventivas establecidas en la normativa vigente al respecto siempre que tengan directamente como finalidad evitar riesgos a los trabajadores, sin que sea necesario que el incumplimiento sea grave, a diferencia del peligro así creado.

Estamos, finalmente, ante un delito especial propio, cuyo sujeto activo sólo puede ser quien esté "legalmente obligado" a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desarrollen su tarea en las adecuadas condiciones de seguridad, lo que obliga a acudir a la citada normativa extrapenal a fin de delimitar el ámbito de los deberes generadores de una posición de garante y, por consiguiente, de la autoría. De acuerdo con los arts. 14 y ss (EDL 1995/16211), 42 y concordantes, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (EDL 1995/16211 ), el empresario es la persona obligada al cumplimiento de los deberes impuestos en esta normativa, y, por ello, a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con la prestación laboral, teniendo un específico deber de protección eficaz de los trabajadores en materia preventivo-laboral, que se materializa en una obligación activa o de hacer dirigida a evitar tales riesgos, ofreciendo unas condiciones de trabajo seguras, con previsión de riesgos razonablemente posibles y, una vez conocidos, aplicación de las medidas de protección adecuadas a cada ocasión o circunstancia. El deber del empresario de garantizar la seguridad o protección eficaz de los trabajadores exige una diligencia adicional que rebasa la mera adopción de las medidas necesarias en relación con los riesgos presentes, ya que ha de llevar a cabo una acción preventiva permanente, con respecto a los nuevos riesgos que puedan surgir y sean racionalmente previsibles, a fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y alcanzar los que sean óptimos en cada momento (art. 14.2 L.P.R.L .).

Personas legalmente obligadas a facilitar dichos medios y las condiciones de seguridad necesarias son, tanto el empresario, como las personas con facultades directivas o de organización que dependan del mismo y gocen de competencia en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través del control funcional de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral teniendo, en definitiva, capacidad decisoria sobre la fuente de peligro y su concreta actuación.

En definitiva, la conducta típica requiere el incumplimiento de las normas reguladoras del riesgo laboral, que tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador, lo que sucede en el caso de autos por cuanto tal y como ya hemos expuesto anteriormente por parte de los acusados se incumplió la normativa laboral vigente (contravención de la normativa vigente en cuanto a la utilización y ubicación de los aparatos de gas en los sótanos así como falta de formación y experiencia del trabajador en la utilización de aparatos de este tipo), lo que creó una situación de grave riesgo para el trabajador que se materializó en el desgraciado fallecimiento del mismo.

Por último en cuanto a la alegación de que la supuesta conducta imprudente del trabajador excluiría la posible aplicación del artículo 316 del CP , cabe señalar en primer lugar que no consta acreditada dicha conducta imprudente por cuanto si bien el trabajador cerró las puertas de ventilación indirecta del sótano no consta probado que fuera debidamente advertido del peligro que dicha conducta comportaba, debiendo así mismo recordarse que aún que hubiera habido imprudencia por parte del trabajador ello no exime de responsabilidad al empresario por cuanto el ordenamiento laboral -artículo 15.2 L.P.R.L .- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, debiendo el trabajador ser protegido hasta de su propia imprudencia. Señala así dicho precepto que "la efectividad de las medidas preventivas deberá preveer las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiere cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras". En igual sentido cabe traer a colación lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-9-01 EDJ 2001/29051 cuando establece que "Tampoco puede ser una excusa la evidente existencia de un descuido de la víctima en la realización de su trabajo....Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo".

Constatado pues que se cumplen todos los elementos del tipo penal aplicado en relación al delito contra los derechos de los trabajadores por el que resultan condenados los acusados, ello se ha de poner en relación con lo que tiene establecido el Tribunal Supremo al respecto de que cuando la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales den lugar a un resultado lesivo, muerte o lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al delito de riesgo, salvo que se acredite que el delito de riesgo también se cometa respecto a otros trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 1.999 ).

Así las cosas, en el caso de autos el trabajador se encontraba sólo realizando las tareas encomendadas, cuando dada la situación grave de riesgo creada por los acusados antes relatada, se produjo el fatal accidente al cerrar el trabajador las puertas del sótano de cuyo peligro no había sido debidamente advertido. Debe pues concluirse que concurren todos los elementos del artículo 142 del CP aplicado por cuanto la conducta de los acusados integra todos los elementos de la inprudencia punible cuales son a) acción u omisión voluntaria pero no intencional b) previsivilidad y evitabilidad de las consecuencias nociva de tal conducta c) infracción del deber de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio d) producción de un daño nocivo y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño producido. Dicha imprudencia debe ser calificada como grave ya que el criterio fundamental para distinguir ambas clases de imprudencia (la grave y la leve) ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, siendo importantes en el caso que nos ocupa las infracciones de la normativa laboral realizadas por los acusados, lo que determina que sea aplicable el tipo penal del artículo 142.1 del CP y no la falta del 621 del CP. Así mismo no puede hablarse de concurrencia de culpas por haber cerrado el trabajador las puertas (de cuyo peligro no consta que fuera advertido), por cuanto fueron los acusados los únicos generadores del riesgo al realizar los incumplimientos más arriba relatados.

En virtud de lo anterior cabe concluir que ninguna infracción de precepto legal se ha producido en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Procede a continuación entrar a examinar si concurre en los acusados la circunstancia atenuante alegada por sus defensas (reparación del daño causa), así como determinar cuál es la pena que corresponde imponer a ambos acusados por los delitos cometidos.

El artículo 21.5 del CP contempla como circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".

Por ello, teniendo en cuenta que consta en autos que la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador fallecido así como la aseguradora de la citada mercantil indemnizaron debidamente a los herederos legales del finado con anterioridad a la celebración del juicio oral, resulta de aplicación de la circunstancia atenuante alegada por los recurrentes, debiendo ello tener un reflejo en la pena a imponer a los acusados que deberá ser la mínima legalmente establecida esto es un año de prisión.

SEXTO .-Por cuanto se expone procede la estimación parcial de los recursos presentados en el sentido de que procede estimar la concurrencia en los dos acusados de la atenuante de reparación del daño causado imponiendo a cada uno de los mismos por los delitos cometidos la pena de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

1.- Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Alfonso Y Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Barcelona, con fecha 7 de Abril de 2010 en sus autos de procedimiento abreviado 641/08, y en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en sentido de que procede estimar la concurrencia en los dos acusados de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP, imponiendo a cada uno de dichos acusados por los delitos cometidos la pena de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.