Sentencia Penal Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 72/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 72/2010

Diligencias Previas 5432/2009 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a 24 de febrero de 2011.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 72/2010, dimanante de las Diligencias Previas nº 5432/09 del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Franco con NIE NUM000 , nacido en Argelia el día 28-08-1986, hijo de Alai y de Zahra y domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Anna Serrat Carmona y defendido en juicio por la Letrada Dª. Eva Judit Secanella Martínez; y a Roberto con NIE NUM003 , nacido en Marruecos el día 08-08-1982, hijo de Abdelmalik y de Nasera y domiciliado en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 de Badalona (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Alejandre Díaz y defendido en juicio por el Letrado D. Artur Kauffmann Sánchez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 23 de febrero de 2011, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó las provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de art. 368 del CP del que son autores los acusados Franco y Roberto , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para cada uno de ellos la imposición de pena de 4 años de prisión y multa de 100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y las costas del juicio por mitades. Solicitando asimismo que se dé a la droga y al dinero intervenidos el destino legal previsto.

CUARTO.- Por las respectivas defensas de ambos acusados en conclusiones definitivas se calificaron los hechos como no constitutivos de delito imputable a los mismos, solicitando su libre absolución.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO .- Alrededor de las 03:10 horas del día 28 de octubre de 2009, el acusado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, que se encontraba en los alrededores de la Plaza de Catalunya de Barcelona, contactó con quien resultó ser Argimiro , de nacionalidad italiana y en visita turística en la ciudad, a quien ofreció la posibilidad de conseguir cocaína. Como quiera que aquél se mostrara interesado, le acompañó hasta un banco de la citada plaza en el que estaba sentado el otro acusado Roberto , también mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, a quien presentó, quedándose Franco en actitud vigilante mientras Roberto entregaba a Argimiro una papelina de cocaína con un peso neto total de 0,291 gramos y una riqueza base del 23,92 % a cambio de 60 euros. Dicha transacción fue observada por una patrulla de la Guardia Urbana de esta ciudad que procedió a la inmediata identificación de Argimiro al que se le ocupó la mencionada papelina, así como a la detención de ambos acusados, ocupando a Roberto los 60 euros recibidos en el bolsillo derecho de su pantalón y otros 50 euros en la cartera.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado. Los testigos que han declarado en el acto del juicio presenciaron la operativa de la transacción de forma directa y desde su inicio. Su declaración ante el tribunal ha sido lo suficientemente clara, rotunda y convincente como para considerarla "prueba de cargo" para tal condena.

Observaron primero como Franco contactaba con el turista, como ambos se dirigían al lugar donde se encontraba Roberto y como éste entregaba un pequeño objeto a cambio de algunos billetes. Cierto es que en ese momento, a pesar de encontrarse a una distancia de 4 ó 5 metros y en una zona con suficiente iluminación artificial, no pudieron identificar el objeto recibido, pero sí pudieron comprobar como Argimiro lo guardaba en uno de los bolsillos del pantalón, lugar de donde lo extrajo para arrojarlo al suelo cuando se apercibió de la presencia policial. Hasta ese momento no fue perdido de vista por el agente con TIP NUM006 , quien recogió lo que finalmente resultó ser un papelina con el contenido descrito en el relato de hechos.

El otro agente, apoyado por una patrulla de refuerzo, procedió a la detención de los acusados hallando en poder de Roberto , y en el lugar donde habían visto que guardaba el dinero recibido, la cantidad de 60 euros distribuidos en un billete de 50 y dos de 5, tal y como el comprador describió en el acta de manifestaciones obrante al folio 14 de las actuaciones. na entregó al comprador recibiendo a cambio el dinero. La transacción fue observada a unos pocos metros de distancia (que los testigos han señalado, como ya se ha dicho entre 4 y 5) y en plena vía pública, circunstancias éstas que han sido ratificadas sin fisuras por ambos testigos que han comparecido a juicio.

El hecho de que los acusados, en ejercicio de su legítimo derecho de defensa hayan negado los hechos manifestando que estaban simplemente charlando y que no tuvieron ninguna participación en la venta de la droga, no desvirtúa la prueba de cargo antes mencionada, sobre todo si tenemos en cuenta el resto de los elementos probatorios de carácter inculpatorio como el hecho de la ocupación del dinero.

Más énfasis si cabe ha puesto en su exculpación Franco , a quien ciertamente no le fue ocupado ni dinero ni droga. La razón es simple si tenemos en cuenta que actuó como puntero o intermediario siguiendo un procedimiento que es ya habitual entre los que se dedican al tráfico de drogas.

Mientras uno de ellos es el que contacta con el comprador, el otro es quien detenta la sustancia, produciéndose así un reparto de funciones que tiene por objeto que, en caso de intervención policial, al primero no le sea ocupada sustancia alguna y pueda manifestarse como ajeno a la venta o acto de tráfico, sin que en ningún caso pueda calificarse tal conducta de forma distinta a la de autoría a la vista de las definidas en el propio art. 638 , que incluyen cualquier forma de favorecimiento, haciendo así prácticamente imposible otras formas limitadas de participación. Esto es lo que sucedió en el caso de autos y ha sido descrito con meridiana claridad por los testigos.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica, y la cantidad ocupada, aun limitada al principio básico puro, supera aquella que ha sido definida jurisprudencialmente como dosis mínima psicoactiva.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responden, en concepto de autores según se ha argumentado anteriormente, ambos acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado los dos directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, en atención a lo previsto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal introducido por la LO 5/2010, de 23 de noviembre , aplicable a los hechos en función del principio de retroactividad de las leyes penales más favorables previsto en el art. 2.2 del mismo cuerpo legal, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y atendida la escasa entidad del hecho (pues la cantidad de droga intervenida apenas supera los límites establecidos por el TS para constituir dosis mínima psicoactiva) y a las circunstancias personales de los acusados (a quienes no les fue ocupada más droga que la entregada, ni cantidades de dinero o instrumentos que hagan pensar en la habitualidad de su conducta, ni constan antecedentes penales desfavorables), el tribunal considera adecuado imponer la pena inferior en grado, que además se determina en su límite mínimo que se considera suficiente para el reproche de antijuridicidad y culpabilidad del caso atendida la cantidad de droga incautada y demás circunstancias del hecho y personales de los acusados, fijando en un año, seis meses y un día la de prisión y en 50 euros la de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. En la determinación de ésta última el Tribunal parte del valor real que a la droga se otorgó en la transacción determinada. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio, al margen de poder ser considerado como hecho notorio que se corresponde con el precio de mercado en esa época. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en el tanto equivalente aproximado al valor de la droga.

CUARTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso tanto del dinero como de la sustancia intervenida, dándoseles el destino legalmente previsto. Sin embargo no se ha practicado prueba que permita suponer que la cantidad de 50 euros que le fue ocupada a uno de los acusados en su cartera procediera también del tráfico ilícito descrito, por lo que procederá su devolución, sin perjuicio de que pueda ser aplicada al pago de la multa.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Franco y a Roberto , como autores ambos criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISION y MULTA de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, para cada uno de ellos. Así como a satisfacer las costas procesales por mitades. Decretándose el comiso la sustancia y del dinero intervenidos, a los que se dará destino legal, con excepción de los 50 euros ocupados a Roberto en su cartera respecto de los que procede su devolución, sin perjuicio de que puedan ser directamente aplicados al pago de la multa por lo que al mismo se refiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.