Sentencia Penal Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 291/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00153/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339/927620340

Fax: 927620342

Modelo: 213100

N.I.G.: 10037 51 2 2009 0101391

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000291 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000534 /2009

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 153 - 2011

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 291/11

JUICIO ORAL Nº: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 534/09

JUZGADO DE LO PENAL

Nº UNO DE CACERES

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En Cáceres, a veintiocho de abril de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Que por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres, en el Expediente reseñado al margen seguido por un delito de ESTAFA, contra Gumersindo y Ildefonso, se dictó sentencia de fecha 20-12-10, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara expresamente que los acusados, Gumersindo y Ildefonso, cuyas demás circunstancias ya constan, puestos de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y para operar en el mercado , constituyeron, en fecha 22-6-06, la mercantil "Técnicos Energéticos Cacereños , S.L.", de la que el primero era administrador único y, acto seguido, alquilaron una nave sita en la calle Antonio Floriano Cimbreño de esta ciudad, propiedad de Agapito , por importe de 580 euros mensuales, al que abonaron el importe correspondiente a la primera mensualidad, a saber, Julio de 2006 y una cantidad equivalente en concepto de fianza y contrataron, verbalmente, a Roberto , por alrededor de 100 euros la semana, para ocuparse y atender de dicho almacén, abriéndolo y cerrándolo y recibiendo las correspondientes entregas de mercancía, para así crear una cierta estructura empresarial con el fin de dotarse de una apariencia de solvencia de la que carecían y con esos antecedentes, entraron en contacto con distintos suministradores de material de calefacción y fontaneria de esta ciudad de los que , presentándose como inhaladores y suplantando el segundo la identidad del primero, al presentarse como tal y hacer uso de una tarjeta de visita a su nombre , adquirieron, en fechas comprendidas entre el último trimestre de 2006 y el primer mes de 2007, distintas partidas de mercancía, concretamente, de la entidad "Proquime, S.A.", por importe de 11.969,35 euros, de la mercantil "Comercial Cáceres 94 S.L." por importe de 10.769 ,58 euros y de la comercial "Saneamientos SAL" por un importe sin determinar, cuyas facturas, no obstante ser atendidas en un primer momento con cargo a una cuenta bancaria abierta a nombre de aquella sociedad, fueron posteriormente devueltas en el plazo correspondiente , con la sola excepción de una de 3.062,40 euros emitida por la segunda de las empresas; así como tambien hicieron uso, para transportar el material así obtenido que publicitaban para su venta por un precio inferior al del mercado valiéndose de anuncios de prensa, de los servicios de la empresa "Transportes Urgentes de Cáceres S.A.", a la que dejaron a deber la cantidad de 10.799,77 euros. Asimismo se declara acreditado que la entidad "Saneamientos SAL" logró recuperar mediante su propio personal constituido en la sede de la mercantil de los acusados, la mayor parte del material suministrado a los mismos con la sola excepción de mercancía por valor de 864,47 euros asi como que por parte de los mismos se devolvió la mercancía equivalente a la sustraída por las entidades "Promique, S.A." y "Comercial Cáceres 94 S.L" , si bien que no toda la entregada a la primera se encontraba en perfecto estado. No ha quedado, en cambio, acreditado que los mismos adquiriesen e impagasen mecancia por valor de 25.531,67 euros de la mercantil "Grucomsa", no que la tambien acusada Adoracion tuviese otra participación en los hechos que la de transportar, ocasionalmente, en una furgoneta de su uso parte del material conseguido de las empresas mencionadas por los otros inulpados".

FALLO: "1º) que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gumersindo Y Ildefonso como autores criminalmente responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA , en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIENDO libremente a Adoracion del delito de estafa de que, asimismo, venía acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables; 2º) Gumersindo Y Ildefonso INDEMNIZARÁN, conjunta y solidariamente por el concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible y como responsables civiles directos, la entidad "Saneamientos SAL" en el importe de 864,47 euros, a la mercantil "Transportes Urgentes de Cáceres SA EN EL DE 10.799 ,77 euros, a la comercial "Promique SA" en el de 1000 euros y a Agapito en el de 3.840 euros; siendo a tales montantes de aplicación, en su caso, el correspondiente interés legal; y sin que en cambio proceda decretar especie alguna de resarcimiento a favaor de la entidad "Grucomsa" en este procedimiento, y ello sin perjuicio, claro está, de las acciones civiles que pudiera corresponderle de las que, ene sta resolución se deja hecha expresa reserva: Abónense en su caso, las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del deito , en caso de haberlos, el destino legal."

Segundo.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Gumersindo Y Ildefonso , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr. , se elevaron las actuaciones a esta Ilma. audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. magistrado ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna Resolución, señalándose Votación y fallo el 18 DE ABRIL.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Dª Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Primero.- Dos son los recursos que se interponen contra la Sentencia de instancia. El primero de ellos es el mantenido por el acusado Gumersindo, el cual expone como motivo para pedir la revocación de la Sentencia de instancia que se ha cometido una infracción de normas del ordenamiento jurídico al contener la Resolución referida un pronunciamiento de condena contra este apelante por un delito de estafa, cuando en citada Resolución sólo y exclusivamente se hace referencia a la concurrencia de uno de los requisitos que sobre ese ilícito debe concurrir como es el ánimo defraudatorio, pero sin referencia alguna al engaño previo bastante para determinar a realizar la disposición patrimonial a los supuestos perjudicados.

Es evidente que en una Sentencia condenatoria deben constar todos los elementos del tipo, por lo que deberemos comprobar si este es el caso y si esa concurrencia está asentada en prueba practicada con todas las garantías legales.

En los declarados hechos probados, inicio de esta Resolución, constan relatados todos y cada uno de los actos realizados por los acusados , y en los mismos puede encontrarse este conjunto de acciones que en el devenir constituyen el ilícito que se declara probado. Así se refiere el juez "a quo" a que ambos acusados constituyeron ya en 2006 una sociedad a la que dotaron de cierta apariencia de negocio abriendo un almacén y presentándose Ildefonso con las tarjetas de visita del otro acusado para dotar d e apariencia solvente a ese negocio. Es evidente que en este relato, muy sucintamente a efectos de esta alzada, ya consta especificado el engaño bastante que esta parte le niega a la resolución. Si desde ese primer momento el Juzgador de instancia ya considera que ello está abocado únicamente a dotar de esa apariencia de solvencia el negocio, es evidente que ello supone un engaño que puede mover a concertar contratos con disposición patrimonial por parte de los otros contratantes que de otra forma no hubieran accedido a la entrega de mercancías que depositaban en ese almacén abierto con esa finalidad de darle solvencia a una empresa instalada en el sector, así como tampoco hubiera sido necesario de no presidir ese ánimo defraudatorio y culminar el engaño, el uso de la tarjeta de visita, y por lo tanto el nombre y supuesta solvencia comercial del único socio que casualmente era el no conocido en la ciudad donde iban a operar.

Con todos estos datos y elementos desarrollados en el fundamento de la sentencia no podemos sino adelantar que ese requisito que se negaba por la parte que constase en la Resolución no es tal, a lo que cabe añadir que la distracción patrimonial está clara cuando consta que fueron devueltas prácticamente todas las facturas que estos suministradores les iban pasando, y que la cuenta a la que estaban giradas carecía d e fondos suficientes para hacer el pago al que esos acusados se iban comprometiendo con sus adquisiciones , que no pretendían sino venderlas a bajo precio y conseguir el evidente beneficio patrimonial.

SEGUNDO.- El siguiente recurso se refiere a la condena de Ildefonso . Para pedir la revocación de esta Sentencia el letrado impugnante esgrime, después de exponernos los que son los elementos del delito de estafa que no hay engaño bastante para constituir ese primer requisito del delito que se declara probado. Esta cuestión ya ha sido analizada al contestar el anterior recurso, pero es que con respecto a este acusado la evidencia del engaño es aún más relevante, porque el mismo ni siquiera utilizaba su propio nombre para ultimar las adquisiciones de material, sino el del otro acusado , basándose en la solvencia fingida que ambos habían decidido mantener, y ello no era sino provocar ese engaño en la persona de los suministradores, sabiendo y conociendo el mismo la carencia de peculio para hacer frente a ese material que iban adquiriendo, y de los que no pagaban ni los primeros gastos, más allá de los inminentes necesarios para dar cobertura a esa falacia como el primer mes de arrendamiento o los portes que no fueron ninguno pagados, y a un trabajador que no se le contrató ni se dio de alta formalmente.

Por lo tanto, este requisito aparece claramente en la conducta de este imputado.

La ausencia de ánimo de lucro que es el otro requisito de cuya ausencia se queja la parte , vuelve a revelarse como cierto, ningún otro motivo ni razón puede mover ni asiste a quienes, como ya hemos especificado, crean una sociedad que se limita a arrendar una nave de la que sólo paga la fianza y la primera renta del mes, que contrata ilegalmente a una persona para que abra y cierre, que adquiere bienes aún a sabiendas de que no se cuenta con remanente dinerario para pagarlos, que para conseguir esas ventas utiliza una identidad que no es la propia y , finalmente, que se ofrecen esos mismos objetos a un precio por debajo del mercado para conseguir, lógicamente , dinero.

TERCERO.- La cuantía de responsabilidad civil es el último motivo de impugnación de este apelante. Parte de la responsabilidad civil que se determina a favor de PROQUIME y de Comercial Cáceres 94 al decir que ambas empresas recuperaron su mercancía y se mostraron satisfechas con lo recibido. Ciertamente con el escrito de defensa se aportaron esos documentos, pero también lo es que esos interesados concurrieron al acto del juicio, y sobre este particular declararon lo que consideraron pertinente sobre las preguntas que las partes le realizaron, y si el Juzgador hizo prevalecer, en su soberana potestad de valorar la prueba , esa prueba testifical sobre la documental, ello podría constituir un error en la valoración de la prueba, pero ninguna otra infracción. Sobre ese error, si el mismo se basa en prueba válidamente practicada en derecho, difícilmente puede en esta alzada sustituirse el criterio del Juzgador por el sin duda más interesado d e la parte, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

Y finalmente, por lo que se refiere a las renta impagadas, no se ajusta al contenido de las actuaciones el alegato de falta de prueba para efectuar ese pronunciamiento.

Así consta en autos el contrato de arrendamiento , folios 78 a 81 y declaración del arrendador al folio 19, petición de reintegro que se encuentra incorporada al escrito del MF, por lo que si se ha considerado probado el impago, ese concepto se integra en la responsabilidad civil. Y en cuanto a la prueba del descubierto, en ese contrato consta la cuenta y entidad bancaria donde debían realizarse el pago de las rentas, sin que los acusados, y estando ese pedimento en el escrito de acusación del Ministerio Público, como ya hemos adelantado, haya aportado la justificación de haber realizado esos ingresos como le correspondía , ya que difícilmente puede el arrendador acreditar un hecho negativo en estas circunstancias, y ser sumamente fácil por el arrendatario incorporar los justificantes de ingreso, hecho enervatorio al que ni siquiera hace referencia la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Gumersindo y por Ildefonso contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado del juzgado de lo Penal nº 1 de los de Cáceres de fecha 20 de diciembre de 2010 . DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada Resolución, imponiéndole las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante-condenada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta Resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas , cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta Sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente Resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta Resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la Resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la Resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su Derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85 , de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, Derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso , pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la Resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.