Sentencia Penal Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 200/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 200/2011

CAUSA Nº 2231/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 153/11

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a veintiocho de marzo de 2011.

VISTOS ante esta Sala los dos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 1/2/11 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 2231/2010 seguida por un delito de robo con fuerza en casa habitada; habiendo sido partes recurrentes -y estando representados ambos por la procuradora Dª. Pía Geli Bosch- D. Luis Andrés , asistido por el letrado D. Joan Pere Zapata Saldaña, y D. Amadeo , asistido por el letrado D. Robert Xifré Sagrera, y con la oposición del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Luis Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 241 CP , con relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de un año de prisión y seis meses y abono de costas.

Que debo condenar y condeno a Amadeo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237,238.2 y 241 CP con relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia , a la pena de un año de prisión y nueve meses, y abono de las costas. "

SEGUNDO: El primer recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal del señor Luis Andrés , con los fundamentos expresados en el escrito de interposición, de fecha 8 de febrero de 2011. El segundo recurso contra la mencionada sentencia se interpuso por la representación procesal del señor Amadeo , con los fundamentos expresados en el escrito de interposición, en fecha 17 de febrero de 2011El Ministerio Fiscal presentó sendos escritos de impugnación los días 10 de febrero y 3 de marzo de 2011; tras lo que se elevaron los autos a esta Audiencia, donde ingresaron el día 11/3/10.

Ha sido ponente de la presente resolución el Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las partes recurrentes frente a la resolución de la instancia por entender, en primer lugar, que se han producido errores en la valoración de la prueba (por carencia de la suficiente prueba de cargo) que han causado una vulneración del principio de presunción de inocencia; y ello por cuanto, según ambos recursos, no se ha aportado prueba válida que evidencie la comisión por los señores Amadeo y Amadeo del robo por el que fueran condenados. A lo que suma el primero su estimación de que, en su caso y de ser condenado, debió de aplicarse el artículo 20.3º CP , o al menos la atenuante analógica de drogadicción; así como su impugnación del cálculo de la pena, que entiende erróneo. Un supuesto error que también denuncia el señor Amadeo ; quien, por su parte, considera que debió de aplicársele la eximente del artículo 20.1º CP , o al menos la atenuante muy cualificada del art. 21.1º CP en relación con el anterior.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos por considerar que no procede hacer, en segunda instancia, una valoración distinta de la prueba practicada, y que ésta es suficiente para fundar una condena. Y que, de igual modo, no procede aplicar ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad invocadas, siendo correcto el cálculo de penas efectuado en sentencia.

SEGUNDO.- Debe comenzar por recordarse que es jurisprudencia constante de esta Sección la de que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan con-gruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

TERCERO.- En el caso presente nos hallamos ante un supuesto en el que la prueba no es en su totalidad directa, sino parcialmente indiciaria. Lo que, de por sí, no supone un óbice al Juez para alcanzar una conclusión condenatoria, siempre que se cumplan los requisitos que señala el Tribunal Supremo. Siguiendo la reciente STS 649/2008, de 22/10 , estos son:

- Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados, y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios; siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos. Todo ello a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

- Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/97 de 12 / 7 o 1026/96 de 16/12 ).

Y en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable; es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. De manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "...enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" ( SSTS 1015/95 de 18 / 10, 1/96 de 19/1 , 807/96 de 13/7 ).

CUARTO. - 1- La lectura del Fundamento Primero de la sentencia impugnada, en el que la juzgadora a quo detalla exhaustivamente la concatenación de indicios (y de pruebas, pues la declaración del testigo agente de Mossos con TIP NUM000 , o del señor Severino , a las que la juez concedió plena credibilidad, tienen carácter de tal) que le han llevado a apreciar la autoría de los acusados en el robo objeto de la denuncia, resulta plenamente ilustrativa respecto del puntual cumplimiento de todos los requisitos arriba citados. En primer lugar, el agente de policía oye ruidos y baja al garaje por la calle, encontrando la puerta cochera "abierta, pero ajustada", y apreciando luz dentro; por lo que entra y ve también abierta la puerta cochera que comunica con el garaje del vecino, además de apreciar que una caja de su propiedad, correspondiente a una barca infantil, se halla fuera de su lugar, en medio del paso. En segundo lugar, tras dar una voz observa como los dos imputados salen corriendo de la escalera que comunica el aparcamiento del vecino con el jardín o patio de la vivienda de éste y se dirigen al fondo del garaje comunitario, sin que aprecie que estuvieran orinando. En tercer lugar, los alcanza e identifica -a ambos ya les conocía-, pudiendo retener al señor Amadeo y escapando el señor Luis Andrés ; quien sería detenido poco después por otros policías, ocupándosele un destornillador de punta plana compatible con el forzamiento de la puerta. En cuarto lugar, el agente inspecciona la zona de aparcamiento y encuentra bicicletas movidas y/o descolgadas, así como diversas anomalías en el aparcamiento del vecino. Finalmente, el citado vecino -el señor Severino - inspecciona su garaje y halla rasguños de forzamiento en la puerta cochera, dos maletines y una botella de whisky movidas de sitio, otro maletín abierto y el maletero de un coche también abierto, confirmando que nada estaba así cuando lo dejó. Así como que dejó cerrado el garaje y el maletero del coche, y que la escalera comunica con una puerta que da al jardín o patio de su vivienda; una puerta que es cortafuegos, y siempre está abierta.

2- Es obvio que todo ello conforma una concatenación de indicios (y de pruebas, como hemos dicho) plurales, plenamente acreditados e interrelacionados; de los que la juez infiere una conclusión que no es en absoluto arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: la que se recoge en los hechos probados. Y que no cabe entender desvirtuada por la versión de los hechos ofrecida por los condenados, a la vista de que la juez a quo no le ha dado crédito alguno. Por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso interpuesto.

QUINTO.- Otro tanto cabe señalar respecto de la solicitud, formulada por el señor Luis Andrés , de que se le aplique la circunstancia del artículo 20.2º CP (pues cabe suponer que la mención al 20.3º que hace el recurso no es sino un error tipográfico), o al menos la atenuante analógica de drogadicción. La jurisprudencia es pacífica en cuanto a que la aplicación de la eximente de drogadicción prevista en el artículo 20.2º CP , ya sea con carácter de completa o de incompleta -y lo mismo cabría predicar de la analógica-, requiere "acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental", así como "hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos, y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas" ( STS 1450/1997 , con cita de otras). Por lo que la disminución de imputabilidad que puede sustentar una eximente incompleta "se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia...bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente" ( STS de 15/12/1994 , o 1059/1996 , de 20/12, que añade el supuesto de que "la antigüedad y continuidad de la adicción haya llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de firma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto"). En el caso presente la juez a quo entendió, a la vista de documental aportada (en particular, el informe del forense Dr. Baldomero , folio 108 de autos) que no existe prueba alguna de que el día de autos el señor Luis Andrés -pese a tener hábitos tóxicos- tuviera alterado su estado de ánimo, o sus capacidades intelectivas y volitivas; es decir, no se ha probado ni que se hallara bajo un síndrome de abstinencia ni que su adicción influyera "en el desarrollo de los hechos, y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas" (de la STS antes citada). Algo que la Sala, a la vista del citado informe y de la prueba practicada, no ve motivo alguno para modificar.

SEXTO.- Por cuanto respecta a la solicitud del señor Amadeo de que se le aplique la eximente del artículo 20.1º CP , o al menos la atenuante muy cualificada del art. 21.1º CP en relación con el anterior, cabe decir otro tanto. El informe del forense doctor Baldomero (folio 109 de autos) indica que es una persona "diagnosticada de un trastorno psicótico, que en la actualidad se encuentra compensado y en correcto tratamiento ambulatorio"; debiendo entenderse por "en la actualidad" el día 10/12/10, fecha del informe, que resulta posterior en sólo 24 horas a los hechos. Es obvio que con éste único dato científico -pues no se ha aportado ningún informe pericial que acredite que el señor Amadeo , el día 9/12/10, sufriera alguna anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho, o actuar conforme a esa comprensión- no puede apreciarse eximente o atenuante alguna; por más que no se ponga en duda el informe del doctor Julio (folio 248), ya analizado por el forense en su informe en juicio y del que nada puede predicarse sobre el estado del recurrente el día de autos, pues es anterior en un mes. Un informe que, por otro lado, no pudo ser debatido en el plenario, pues la defensa del hoy recurrente no solicitó la presencia de su autor, y que además no recoge sino un déficit cognitivo; una patología que, como indicó el doctor Baldomero , no necesariamente implica un trastorno, y menos aún que alcance un nivel intelectivo. Algo que el doctor no pudo afirmar con los datos de que disponía, y que tampoco apreció per se; y debe recordarse que la acreditación de las bases que puedan justificar la apreciación de un circunstancia atenuante es una actividad procesal que corresponde de manera íntegra, según constante jurisprudencia, a la defensa.

SÉPTIMO.- El último motivo de ambos recursos sí debe, por el contrario, ser acogido; y ello por cuanto es evidente que la juez a quo, al calcular la pena a imponer, cometió un error. Así, dicho cálculo debe partir de la pena correspondiente al delito por el que se condena, en este caso un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa (inacabada, con reducción de dos grados explícitamente admitida por la juez); y es sobre el abanico penológico correspondiente a dicho delito donde deberán aplicarse las modificaciones, a más o a menos, que se deriven de la apreciación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. Pero en ningún caso cabe lo contrario; es decir, modificar la pena básica según las circunstancias y luego reducir los grados correspondientes a la tentativa.

En el caso de autos, la pena del robo con fuerza en casa habitada (2 a 5 años de prisión, art. 241 CP ) debe ser reducida en dos grados (tentativa inacabada, art. 62 CP ); por tanto, hasta la de seis meses a un año menos un día de prisión. Y, dentro de dicho abanico y por mor de la agravante de reincidencia apreciada a cada condenado, debe optarse por la mitad superior: de nueve meses a un año menos un día. En consecuencia, es obvio que las penas impuestas en la sentencia se hallan afectas de un error de cálculo, pues casi duplican el margen citado.

Siguiendo el mismo razonamiento expuesto por la juez en la resolución, deberá imponerse al señor Luis Andrés la pena de nueve meses de prisión -la mínima imponible, dentro del abanico citado-, y al señor Amadeo la de diez meses -algo superior, al ser multirreincidente- de prisión.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Luis Andrés y D. Amadeo contra la Sentencia de fecha 1/2/11, dictada contra ellos por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la Causa nº 2231/10, debemos modificar y modificamos dicha sentencia en el sentido de reducir la pena impuesta en ella al señor Luis Andrés a la de NUEVE MESES de prisión, y la impuesta al señor Amadeo a la de DIEZ MESES de prisión; confirmando los demás extremos de la resolución impugnada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.