Sentencia Penal Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 66/2010 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO ( PA) Nº 66-2010, dimanante de:

D.PREVIAS: nº 950-2007

J.INSTRUCCIÓN: Sabadell 1

SENTENCIA Núm.

Iltmos Sres:

D.Eduardo Navarro Blasco.

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

En la Ciudad de Barcelona a 31 de Enero de 2.012.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección los presentes autos de juicio oral señalados en el encabezamiento, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusados: Adriano , nacido en Sabadell ,el día NUM000 -1953, hijo de Juan y Juana, con D.N.I. nº NUM001 representado por el procurador Sr. Carreras y defendido por el letrado Sr. Avila y Eulalio , nacido en Santo Domingo ( República Dominicana), el día NUM002 -1969, hijo de Angel y Consuelo, representado por el procurador Sra. Leal y defendido por el letrado Sra. Diaz Velasco , siendo parte acusadora el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa dimana de las citadas dligencias previas, incoadas por el Juzgado de Instrucción arriba indicado y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fechas: 20 de Diciembre 2011 y 17 de Enero del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio ( Gravación Arconte).

SEGUNDO . - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal, interesó la condena de ambos acusados como autores penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de Prisión de 4 años y 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 360 euros con tres meses de privación de libertad en caso de impago y costas conforme al art. 123 CP . Comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal de conformidad a lo establecido en los arts. 127 y 374 CP en relación con el art. 367 L.E.Crim .

TERCERO .- El letrado del acusado, Adriano reiteró la impugnación de los análisis periciales de la sustancia intervenida y solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente y, para caso de condena, solicitó la apreciación de la eximente completa de toxicomanía prevista en elart, 20.2º CP o eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21.1º CP en relación al citado 20.2º o, por último, la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2º CP .

CUARTO.- El letrado del acusado Eulalio solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente que se aplique la atenuación prevista en el párrafo segundo del art. 368 CP y se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios procesales que la rigen: inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, resulta probado y como tal se declara que:

A/ Sobre las 21:45 horas del día 11-04-2007, los acusados: Adriano y Eulalio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, fueron detenidos, en la localidad de Sabadell, por agentes de los mossos d, esquadra , en la vía pública, cuando regresaban del domicilio del primero de los acusados sitos en C/ Nadal y se dirigían al Bar " Breogan" sito en C/ Eduard Brossa.

En el momento de la detención y, a raiz del oportuno cacheo, les fueron incautados los siguientes efectos:

a/ A Adriano : dos papelinas de plático de color blanco con sustancia en su interior y una cápsula metálica con dos piezas pequeñas de sustancia compacta de color blanco, que tras los correspondientes análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser COCAINA con un peso neto total de 5,918 gramos con una pureza, descontado el margen de error, de 52,04%, es decir, 3,079 gramos de cocaína base. También se le incautaron 60 euros en billetes, 30 euros en el bolsillo delantero derecho del pantalón y otros 30 euros en el bolsillo delantero derecho de su chaqueta tejana. Igualmente se le incautó su teléfono móvil marca NOKIA.

b/ A Eulalio : un envoltorio de plástico grande conteniendo una sustancia que tras los correspondientes análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser COCAINA con un peso neto total de 0,261 gramos con una pureza, descontado el margen de error, de 84,91%, es decir, 0,22 gramos de cocaína base. También se le incautaron 130 euros en billetes, 30 euros en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón y dos billetes de 50 euros guardados dentro del calcetín de la pierna derecha. Igualmente se le incautó su teléfono móvil marca MOTOROLA.

B/ No ha resultado acreditado que la sustancia poseída e intervenida a los acusados estuviera destinada a su venta y/o distribución entre terceras personas, ni tampoco que el dinero intervenido a los acusados fuera procedente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, del mismo modo que tampoco resulta acreditado que los teléfonos móviles incautados a los acusados fueran medios utilizados para la venta de drogas.

C/ No ha resultado acreditado que, momentos antes, es decir, sobre las 21:00 horas del mismo día, y en el Bar " Breogán", los acusados vendieran a Teodoro una papelina de 0,53 grs brutos, con una sustancia que , al parecer era cocaína, a cambio del precio de 30 euros, sin que tampoco haya resultado acreditado que Abel , alrededor de las 21:20 horas del mismo día, hubiera entregado a los acusados, en la puerta del citado bar, la cantidad de 30 euros como precio anticipado de la entrega de una papelina de cocaína.

D/ El acusado, Adriano , de 63 años de edad en la actualidad, es adicto de larga evolución a tóxicos por vía endovenosa, desde hace 30 años, dependencia severa que ha desencadenado en el paciente una deficiencia cognitiva severa y alteraciones psicóticas que cursan con delirios y alucinaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, resolver la impugnación de la prueba pericial de análisis de droga efectuada por la defensa del acusado Adriano en " MAS DOCUMENTAL DUODÉCIMA" de su escrito de conclusiones provisionales , elevado a definitivas.

Es doctrina de la Sala Penal del T.S. -SSTS. 1601/2005 de 22.12 y 1058/2006 de 2.11 , entre otras muchas, que si la prueba pericial procedente de la actividad de los Laboratorios Oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. En otros términos le posibilita la consideración como prueba pericial preconstituida en los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios Oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del enjuiciamiento, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria .

De la Sentencia 647/2006 , se infiere que: cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación.;en tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005 , se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo.

Es decir y, como reitera la ST. 1271/2006 , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11 LOPJ EDL1985/198754 ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación.

Aplicando dicha Doctrina al caso presente, la impugnación de los análisis de la sustancia intervenida efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología y obrantes al folio 61 a 63, resulta del todo punto improcedente, puesto que no impugna la naturaleza o cuantificación de la sustancia , ni alude a un motivo concreto como fundamento de tal impugnación, sino que se limita a una impugnación formal y genérica, sin proponer prueba pericial al respecto para el acto del Juicio oral, lo cual constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de ABUSO DE DERECHO, FRAUDE DE LEY O PROCESAL, según el art. 11.2º LOPJ y, por tanto, no elimina " prima facie" la eficacia probatoria de esos dictámenes periciales

Es por el ello que esta Sala DESESTIMA la IMPUGNACIÓN DE LA PERICIAL DE ANÁLISIS DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA y resuelve que los análisis de la sustancia intervenida , efectuados por el I.Nacional de Toxicología y obrantes a los folios 61 a 63 de las actuaciones, constituyen PRUEBA PRECONSTITUIDA y se introdujeron en el juicio oral mediante la reproducción de los documentos donde están integrados los análisis

SEGUNDO . - Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P . Imputables a los acusados y por los cuales se les acusa.

En primer lugar y, en cuanto a los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico, los mismos resultan de las declaraciones testificales de los mossos, 9916 y 12.273, que efectuaron el seguimiento previo en las inmediaciones del Bar " BREOGÁN" y que practicaron la detención de ambos acusados y la interceptación de los presuntos compradores, junto con las declaraciones de estos últimos ( o, mejor dicho, la ausencia de declaraciones con valor probatorio de los susodichos presuntos compradores) y de los propios acusados, completadas con la pericial de análisis de las sustancias intervenidas obrante a los folios 61 a 63 de las actuaciones, y con la pericial del psicoterapeuta Sr. Francisco , que atiende al acusado Adriano en el CAS de Sabadell, obrante al folio 202 de las actuaciones y ratificada en juicio oral.

La acusación descansa en una pretendida prueba directa que consistiría en que los citados agentes habrían visto, a una distancia prudencial y a través del cristal del bar,un intercambio consistente en que , previa entrega de dinero de un tal Teodoro , éste habría recibido una papelina de cocaína por parte de los acusados, papelina que, por cierto no se debió de remitir al I.N.T. Para su análisis porque en el Dictamen sólo constan analizadas las muestras recibidas incautadas a los acusados, pero no a ningún presunto comprador. De otro lado, la otra pretendida prueba directa consistiría en que los agentes habrían visto, también a través del cristal del bar, a quien resultó ser Abel , entregar unos billetes al acusado Adriano y después esperar en la puerta de dicho bar a que regresara el citado acusado y el otro, Eulalio , que se habían ausentado juntos.

Sin embargo, dicha pretendida prueba directa ha resultado totalmente desvirtuada en jucio oral, .

a) Por una lado, debe de tenese en cuenta que los agentes declaran que; Teodoro les manifestó de forma espontanea cuando fue identificado e incautada la papelina de cocaína que portaba, que la acababa de comprar al acusado Adriano y que es lo que se recoge en el acta de manifestación, que obra al folio 18 del Atestado, acta confeccionada por los agentes en base a las manifestaciones de Teodoro . Igualmente declaran los agentes que cuando identificaron a Abel en la puerta del bar, éste les dijo que estaba esperando a los acusados que le trajeran cocaína para lo cual les había entregado 30 euros, lo cual se recoge en el acta de manifestación obrante al folio 19 del Atestado y que fue confeccionada del mismo modo que la anterior.

Sin embargo, como afirma el T.C. en S 1995/451, de 23 de febrero " las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes.." Es decir, al estar incluidas en el Atestado tienen, como éste, valor de denuncia, tal y como dice el mismo T.C. en S. 20/12/05.

En este caso, ninguna de tales manifestaciones con simple valor de denuncia se convirtieron en verdaderas declaraciones testificales con valor probatorio. En el caso de Teodoro porque ante el Juez Instructor , al folio 47, se retracta del contenido del acta de manifestación alegando que no leyó lo que firmaba y que pensó que le estaban poniendo una multa, que estaba con el mono y no entendía nada y que la sustancia no la había comprado en el Bar " Breogán" sino en Barberá, a un marroquí. En el caso de Abel , ni siquiera llegó a declarar en sede instructora . Ninguno de los dos compareció a declarar a juicio oral y fueron renunciados por el M. Fiscal.

En consecuencia, dichas simples manifestaciones en un atestado policial nunca alcanzaron VALOR de PRUEBA.

b) DEJADA SIN EFECTO TAL PRETENDIDA PRUEBA DIRECTA, la acusación del Fiscal descansa en simples conjeturas, ni siquiera indicios, muy vagos e imprecisos y que, por sí solos, no pueden ser fundamento de una Sentencia condenatoria capaz de desvirtuar el Pr. De presunción de Inocencia que ampara a los acusados.

Ello es así porque, en puridad, los agentes no vieron intercambio alguno de dinero a cambio de sustancia; no vieron ningún acto de tráfico por parte de los acusados capaz de ser incardinado en el tipo previsto en el art. 368. CP .

Destaca la honestidad de los agentes al declarar en juicio oral. Ambos manifiestan que estaban fuera del bar y a una distancia pruedencial para no ser vistos y que era imposible ver lo que se entregan unos a otros, simplemente lo suponían. Observaban: que el acusado Eulalio salía constantemente a la calle para hablar con su móbil. Que estando Eulalio en la puerta del bar llega Teodoro y los dos entrar al bar y que se acercan a Adriano y que intercambiaban alguna cosa. El mosso sí ve que el acusado Adriano recibe unos billetes de Abel . También observan que los acusados hicieron un par de viajes desde el Bar hasta la casa del acusado Adriano .

Pero, en realidad, todos estos pequeños datos , sin venir acompañados de una prueba directa sobre efectivos intercambios de drogas por dinero, no son sino actividades preparatorias de un seguimiento previo que no fructificó; que no acabó con éxito y que , desde luego, no se convierten en indicios múltiples e interrelacionados capaz de fundar una sentencia condenatoria que destruya el Derecho a la Presunción de inocencia, puesto que las cosas intercambiadas y, más dentro de un bar, podrían ser múltiples: dinero para pagar las rondas, lotería, papeles o cualesquiera otros objetos.

En suma , no existe prueba directa ni prueba indiciaria sobre la actividad de tráfico, incardinada en el art. 368 CP , que se imputa a los acusados.

TERCERO. -Así las cosas, dado que los seguimientos previos que constan en el Atestado no dieron el resultado deseado, dado que ningún agente vio a persona alguna comprar sustancia estupefaciente a los acusados, y dado que ninguno de los testigos identificados el día de la inspección declaran ante el Juez y con sometimiento al Pr de contradicción que las sustancias que detentaban en ese momento las habían adquirido a los acusados , lo único que ha quedado acreditado tras la prueba practicada en el juicio es el resultado del cacheo en el momento de la detención de los acusados, sobre las 21:45 horas del mismo día: Que ambos poseían ( porque a pesar de la negación del acusado Eulalio sobre la detentación de la sustancia que arrojó ante la presencia policial, el Mosso NUM003 declara que la vio arrojarla y que la cogió del lugar donde había caído) cierta cantidad de cocaína , de dinero y un teléfono móbil cada uno.

En concreto, dichas sustancias, convenientemente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología ,constando los informes a los folios 61 a 63 ( descontando el margen de error en la pureza en beneficio del reo) arrojan las cantidades expuestas en el relato histórico y que aquí reiteramos: A Adriano : 3,079 gramos de cocaína base. A Eulalio : un envoltorio de plástico grande conteniendo 0,22 gramos de cocaína base,sustancia incluida en el Convenio de Viena.

Sin embargo , cabe recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 CP . Ya que el elemento objetivo definidor de este delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad " promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

El T.S., en ST. De 20 de septiembre de 1.999, declara que :

" La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idoneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso."

En el caso que nos ocupa, dicha finalidad de distribución de la droga a terceros NO HA RESULTADO ACREDITADA porque:

1º.- las cantidades incautadas son muy pequeñas, compatibles con el propio consumo, téngase en cuenta que el acusado Adriano es una adicto de larga evolución y con problemas psiquicos a consecuencia de la misma y que el acusado Eulalio declara consumir de forma esporádica a pesar de no ser adicto.

2º.-No se encontraron cutters ni otros elementos destinados a cortar la mercancia para confeccionar dosis.

3º.-No se encontraron instrumentos de pesaje

4º.-El dinero intervenido es escaso. El acusado Adriano lo llevaba en sus bolsillos, lo cual es normal y el hecho de que el acusado Eulalio llevara parte del dinero guardado en un calcetín es algo anecdótico que no puede ser tenido en cuenta , por sí solo, para condenarlo por tráfico.

El simple dato de la posesión junto con el escaso dinero incautado,se consideran insuficientes para poder afirmar que de los mismos deriva la consecuencia de finalidad de distribución de la droga a terceros con la que se poseían las sustancias estupefacientes incautadas,

En suma, tampco por esta vía de la posesión, quedan acreditados todos los elementos del tipo objeto de acusación.

CUARTO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr de Presunción de Inocencia, procede absolver a ambos acusados del delito contra la salud pública por los que venían siendo acusados, sin perjuicio de ordenar la destrucción de la droga intervenida al ser de ilícito comercio, de conformidad a lo dispuesto en el art. 374 CP .

QUINTO. - Firme la presente Resolución deberá de acerse entrega al acusado Adriano de su teléfono móbil marca NOKIA y de los 60 euros que le fueron incautados . Y al acusado Eulalio de su teléfono móbil marca MOTOROLA y de los 130 euros que le fueron incautados.

SEXTO .- Procede declarar las costas de oficio ( art. 244 L.E.Crim .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a ambos acusados, Adriano y Eulalio del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venían siendo acusados ,declarando las costas de oficio.

Firme la presente Resolución, hágase entrega al acusado Adriano de su teléfono móbil marca NOKIA y de los 60 euros que le fueron incautados . Y al acusado Eulalio de su teléfono móbil marca MOTOROLA y de los 130 euros que le fueron incautados.

Oficiese al área de sanidad del la Delegación del Gobierno en Cataluña para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio.

.Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.