Sentencia Penal Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 709/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00153/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 709 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 624 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 709/11

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

J.O. nº 624/09

SENTENCIA Nº 153/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veinte de febrero de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 624/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Esperanza Alvaro Mateo en nombre y representación de Juan Francisco y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que con fecha 14 de julio de 2007 el acusado acudió al domicilio de su ex pareja sentimental sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Madrid, domicilio en el que ya no residía, entrando en su interior utilizando para ello las llaves que le habían entregado sus hijas, de modo que se inició una discusión con su expareja Maite y en el transcurso de la msima. Juan Francisco , con ánimo de menoscabar su integridad física, forcejeó con la perjudicada quien intentaba arrebatarle las llaves de su propiedad, y le propinó un empujón.

Con fecha 18 de septiembre de 2006, se dictó auto, dentro de las diligencias urgentes 125/2006, tramitadas en el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Madrid , por el que se acordó una medida cautelar de alejamiento por la que se prohibía al acusado aproximarse a Maite , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros así como comunicarse con la misma, resolución que fue notificada al acusado en la fecha de su dictado y que se encontraba vigente con fecha 14 de julio de 2007, al haberse acordado dicha medida hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento, habiendo sido dictada sentencia con fecha 16 de enero de 2008.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión, Dª Maite , sufrió las siguientes lesiones:

Hematoma en cara anterior del brazo izquierdo y en región cervical posterior y contusión con hematoma en el tercio superior del brazo izquierdo, lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia médica, y tardó en curar de sus lesiones 5 días, sin permanecer impedida para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- El acusado está en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad desde el día 14 de Julio de 2007 hasta el día 16 de Julio de 2007.

Juan Francisco es ciudadano nacional de Ecuador encontrándose en situación irregular en territorio español."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"CONDENO a D. Juan Francisco como autor de un delito de maltrato precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS.

Asimismo, se acuerda la PROHIBICIÓN a D. Juan Francisco de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Maite o a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 AÑOS.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Francisco que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día dieciséis de febrero de 2012.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

No ha quedado acreditado que el acusado Juan Francisco , en el domicilio de su ex pareja sentimental sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Madrid, iniciase una discusión con su ex pareja Maite y en el transcurso de la misma. Juan Francisco , con ánimo de menoscabar su integridad física, forcejeara con la perjudicada quien intentaba arrebatarle las llaves de su propiedad, y le propinara un empujón.

Fundamentos

PRIMERO.- Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Maite , que había mantenido una relación de pareja afin a la matrimonial con el acusado, de la que habían nacido dos hijas, no le fue informada en el momento del plenario de su derecho a acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LECrim , obligándola a prestar declaración con la advertencia de que en caso de faltar a la verdad podría incurrir en un delito de falso testimonio, adoptando no obstante esta, una actitud renuente a ello, por lo que las afirmaciones que realizó, no pueden ser tenidas en cuenta, pues estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración y deben ser excluidas del acervo probatorio.

Conviene recordar que es conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial, entre la que se encuentra la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 459/ 2010 , respecto del momento en que debe darse el vinculo sentimental que genera el derecho a la dispensa a no declarar recogido en el art. 416 de la LECrim que: "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la LECrim . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

De otra parte el acusado se acogió a su derecho a no declarar, y los testigos policías que practicaron la detención nada expusieron sobre estos hechos, por lo que el vacio probatorio sobre el delito de lesiones emerge y determina la absolución por estos hechos.

Sin embargo, si se ha acreditado la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar, que no se calificaba ni penaba por separada al quedar integrado en el art. 153. 3º por cuanto ya se tenía en cuenta para conformar el subtipo agravado, ya que en caso contrario se produciría una vulneración del principio non bis in ídem.

Pues bien, los policías nacionales nº 97541 y nº 97522, que acudieron al domicilio de Maite , ratificaron el atestado, y afirmaron que hallaron al acusado en las escaleras del domicilio , entrevistándose con Maite que les confirmó que su pareja había estado en su domicilio molestándola.

En los autos obra la orden de protección, de fecha 18 de septiembre de 2006, notificada al acusado, en la que consta que esta se mantendría lo cierto es que examinado el auto, que le fue notificado personalmente al acusado, se constata que en él se expresa claramente hasta la finalización del procedimiento la prohibición de alejamiento, y la consecuencia de su incumplimiento, y en concreto que podría ser constitutivo legalmente de un delito quebrantamiento de medida cautelar.

Razones por las que estando en vigor la orden de alejamiento y haber infringido el acusado la misma con pleno conocimiento, su conducta constituye plenamente un delito de quebrantamiento de medida cautelar, del art. 468 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de 6 meses de prisión, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Francisco contra la sentencia de fecha quince de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral 624/09, REVOCANDO dicha resolución, en lo relativo al delito de malos tratos, ABSOLVIÉNDOLE del mismo, y CONDENÁNDOLE como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y pago de las costas de la instancia.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.