Sentencia Penal Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 38/2008 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000153/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a nueve de abril de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida con el núm. 1419/06 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 38 de 2008, por presunto delito contra la salud pública, contra Cirilo , con NIE NUM000 , nacido en Hunedoara (Rumanía) el día NUM001 de 1986, hijo de Remus y de María Magdalena, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Francisco Javier Calvo Gómez y asistido por el letrado D. Roberto Rodríguez Blanco; contra Genaro , nacido en San Felices de Buelna (Cantabria) el día NUM002 de 1981, hijo de Felipe y Amparo, con D.N.I nº NUM003 , con domicilio en Los Corrales de Buelna (Cantabria), c/ DIRECCION000 nº NUM004 , Barros, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado preventivamente en ningún momento, representado por el Procurador Sr. Mateo Pérez y asistido del Letrado Sr. Remón Navarro; contra Juan Antonio , nacido en La Montaña (Cantabria) el día NUM005 de 1961, hijo de Serafín e Isabel, con D.N.I nº NUM006 , con domicilio en Santillana del Mar(Cantabria), BARRIO000 nº NUM007 , en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado preventivamente en ningún momento, representado por el Procurador Sr. Sáiz Quevedo y asistido del Letrado D. Santiago Barquín Pellón.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas núm. 1138/2006 por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de atestado policial. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 18 de mayo de 2007 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del penal abreviado y tras la calificación de las partes, por resolución de 7 de octubre de 2008 se remitió la causa a esta Audiencia Provincial tras declarar rebelde al imputado Cirilo , dictándose Auto el día 11 de noviembre de 2008 admitiendo la prueba propuesta y señalando para la vista, suspendiéndose por comunicación de que el rebelde había sido habido y señalándose nuevamente para el día de la fecha en que efectivamente se ha celebrado con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando a Genaro y a Juan Antonio autores criminalmente responsables de referido delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de cuatro años de prisión a cada uno de los acusados y multa del duplo del valor de la sustancia estupefaciente, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de estimar que la valoración de la droga intervenida ascendía a 727'84 euros, en el de calificar los hechos como constitutivos del delito del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y en el de interesar la imposición a cada acusado de las penas de dos años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, ello además de que se decrete el comiso ya interesado en su escrito de calificación provisional.

TERCERO: La defensa de los acusados mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal alguna interesando su libre absolución.

CUARTO: En el acto del juicio oral se practicó el interrogatorio de los acusados, y testifical, quedando los autos conclusos para sentencia tras concederse a cada uno de los acusados el derecho de última palabra.

ÚNICO.- De la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral este Tribunal considera probado que sobre las 03'30 horas del día 13 de septiembre de 2006 Cirilo , Genaro y Juan Antonio se encontraban en el interior de un vehículo Fiat Brava, matrícula Y-....-UH que se hallaba detenido en la carretera de acceso a la central hidroeléctrica de Sotilla (Los Corrales de Buelna), siendo en tal situación requeridos para que se identificasen por agentes de la Guardia Civil que patrullaban por el lugar y que momentos antes habían presenciado como a través de la ventanilla del copiloto se arrojaban al exterior del referido automóvil unos objetos que resultaron ser una balanza de precisión y un envoltorio conteniendo cocaína.

Como quiera que en un primer momento los agentes no pudieron hallar los objetos arrojados desde el vehículo, dejaron marchar a sus ocupantes, regresando a la localidad de Los Corrales de Buelna y volviendo a acudir al Bar 'Alquimia' que era el lugar de donde procedían.

Tras hallar la Guardia Civil los objetos arrojados desde el vehículo procedieron a la detención de sus ocupantes en el citado Bar 'Alquimia', trasladándolos a dependencias policiales, y una vez allí, Juan Antonio arrojó bajo la silla en que se hallaba sentado otro envoltorio conteniendo cocaína.

El peso total de la sustancia intervenida ascendió a 12'153 gramos y la riqueza media del total es del 33'8%.

El valor que la cocaína alcanzaría en el mercado ilícito sería de 727,84 euros.

La cocaína es una sustancia incluida en la listas I del Convenio Único de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos se declaran probados se deducen de las declaraciones de los imputados, de las de los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 , y de los análisis y pesaje de la sustancia intervenida que constan al folio 85.

Constituye una realidad no cuestionada por los imputados que se encontraban en el lugar y hora al que se refiere el relato de hechos probados de la presente resolución en un vehículo conducido por Cirilo , ocupado en el asiento del copiloto por Genaro y en el asiento posterior al del copiloto por Juan Antonio . Esta realidad, así como la de que Cirilo y Genaro se conocían con anterioridad a los hechos enjuiciados y ambos trabaron contacto por primera vez con Juan Antonio esa noche en el Bar 'Alquimia' de Los Corrales de Buelna es expresamente reconocida por los tres imputados. A partir de aquí surgen discrepancias entre las versiones de cada uno de ellos.

En efecto, Juan Antonio indica que Cirilo y Genaro se le ofrecieron para trasladarle a Torrelavega, a lo cual accedió el primero aunque inicialmente había pensado en llamar a un taxi. Cirilo y Genaro indican por el contrario que fue Juan Antonio quien les pidió el favor de que le llevaran a Torrelavega. En todo caso los tres se muestran de acuerdo en que abandonaron el Bar 'Alquimia' de los Corrales de Buelna para desplazarse todos juntos en el vehículo Fiat Brava Y-....-UH conducido por Cirilo hasta Torrelavega.

Tanto Genaro como Cirilo indican que eligieron carreteras secundarias con objeto de eludir posibles controles policiales, concretando Genaro que se refería a controles de alcoholemia y Cirilo que sentía temor por conducir con un permiso que carecía de vigencia en España. Juan Antonio indica por el contrario que se sorprendió cuando comprobó que no era trasladado por una vía principal hasta Torrelavega.

En lo que también coinciden los tres imputados es en que, tras ser identificados por los agentes de la guardia civil en la carretera de acceso a la central hidroeléctrica de Sotilla, regresaron al Bar 'Alquimia' de los Corrales de Buelna y no se trasladaron a Torrelavega, permaneciendo los tres en dicho local si bien Juan Antonio se encontraba separado de Cirilo y de Genaro cuando la Guardia Civil acudió a detenerles.

En cuanto al hecho de que la cocaína y la balanza de precisión hallada por la Guardia Civil procediese del interior del vehículo ocupado por los aquí acusados, tampoco existe duda. En efecto, el agente de la guardia civil NUM009 ratificó en el acto del juicio oral que vio perfectamente arrojar algo desde la ventana del copiloto pero que no encontraron nada cuando identificaron a los ocupantes del vehículo y por eso les dejaron marchar. Posteriormente hallaron la droga y la balanza de precisión y por ello acudieron a detenerles.

Sobre este hecho -el de arrojar la cocaína y la balanza de precisión desde el interior del vehículo- Cirilo guarda silencio, afirmando sin embargo Genaro que ve a Juan Antonio arrojar algo por la ventanilla y que está seguro de ello porque Juan Antonio llevaba el cristal bajado para que le diese el aire ya que se encontraba ebrio. Por su parte Juan Antonio afirma que ve a Genaro arrojar algo desde el interior del vehículo, sorprendiéndose porque Genaro le impute a él este hecho.

No existe por tanto duda alguna sobre el hecho cierto de que la cocaína y la balanza de precisión hallada por la Guardia Civil en las inmediaciones del lugar donde había estado detenido el vehículo ocupado por los tres acusados procedía del interior del automóvil. Así lo indica el agente de la guardia civil NUM009 , y así lo admiten Genaro y Juan Antonio cuando afirman que algo se arrojó desde el interior del vehículo hacia el exterior. Y por si alguna duda existiese sobre esta cuestión, la misma vendría despejada si tenemos en cuenta que Juan Antonio ha reconocido en el acto del juicio oral que poseía la misma clase de droga -similar envoltorio, y sobre todo, idéntica pureza- que la hallada por los agentes, droga de la que intentó deshacerse cuando iba a prestar declaración en dependencias policiales y que fue hallada por los guardias civiles.

Acreditado el hecho de que desde la ventanilla del copiloto fueron arrojados un envoltorio de cocaína y una balanza de precisión, resta ahora por determinar si partiendo del mismo podemos considerar que todos, alguno, o alguno de los acusados poseía dicha droga con la finalidad de distribuirla entre terceros, o si prestaba o prestaban colaboración a esa posesión preordenada al tráfico. Pues bien, entiende este Tribunal que tanto Cirilo , conductor del automóvil, como Genaro , ocupante del asiento del copiloto, y Juan Antonio , ocupante del asiento derecho trasero, eran coposeedores de dicha cocaína y balanza, siendo tal posesión un indicio de que su finalidad era la distribución entre terceros.

A la anterior conclusión debemos llegar tomando en consideración distintas circunstancias, todas ellas puestas de relieve tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Podríamos en principio otorgar credibilidad a la declaración de Juan Antonio cuando afirmó que Genaro poseía la droga y la balanza y la arrojó desde el interior del vehículo, pero lo cierto es que también Juan Antonio tenía cocaína en su poder, constituyendo esta posesión un poderoso indicio de que no ignoraba el contenido de lo que se transportaba en el vehículo y de que él participaba consciente y voluntariamente en dicho transporte. Pudiera también pensarse que la cantidad de cocaína hallada en poder de Juan Antonio fue adquirida a Genaro , pero no es esta la versión que nos ofrece Juan Antonio ni parece lógico que se desplazasen hasta un lugar relativamente distante del Bar del que procedían para realizar tal transacción, asegurando además que Genaro quiso volver al lugar donde había arrojado los objetos y que ese fue el modo en que la Guardia Civil descubrió su ubicación, lo que es negado tanto por los agentes como por el resto de los imputados.

Tendremos así por acreditado que tanto Genaro como Juan Antonio conocían que se transportaba en el vehículo la droga y balanza de precisión intervenida, ello con independencia de quién fuera la persona que materialmente poseyera dichos efectos o de quién los arrojase al exterior del vehículo. Y también consideramos que Cirilo conocía la existencia de la cocaína y de la balanza porque carece de sentido la versión que ofrece, coincidente con la de los otros imputados, sobre el motivo por el cual se desplaza desde Los Corrales e Buelna hacia un paraje aislado como es la carretera de acceso a la central hidroeléctrica de Sotilla. Y tal explicación no es creíble porque la propia conducta de los imputados la desmiente, no habiendo explicado ninguno de ellos cual fue el motivo por el cual regresaron al Bar 'Alquimia' de Los Corrales de Buelna cuando su único propósito era, según todos ellos dicen, llevar a Juan Antonio a Torrelavega. Resulta indudable que los tres acusados se dirigieron a dicho lugar de común acuerdo con una finalidad que no era la de trasladar a Juan Antonio a Torrelavega, viéndose la misma frustrada por la intervención de los agentes de la Guardia Civil, y precisamente por ello regresaron a la localidad de Los Corrales de Buelna juntos conociendo que se habían desprendido de la droga y de la balanza, acto que fue observado por la totalidad de los ocupantes del automóvil.

Pues bien, partiendo de lo anterior y siendo lo cierto que ninguno de los tres imputados manifiesta ser consumidor habitual de cocaína, y que transportaban en el interior de un vehículo más de doce gramos de dicha sustancia y una balanza de precisión, nos encontramos ante indicios más que suficientes para considerar que la finalidad de tal posesión era la de distribuir la droga entre terceros en modo y forma que no han quedado acreditados porque fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil antes de que se produjese dicha efectiva distribución. Este acto preparatorio de la lesión al bien jurídico salud pública se encuentra expresamente tipificado en nuestro Código Penal, tal y como a continuación razonaremos.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas en sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafos primero y segundo del Código Penal por constituir un supuesto de tenencia de cocaína destinada a su distribución entre terceras personas.

Debemos tener en cuenta que aunque la cantidad de la droga intervenida pudiera no superar los límites que nuestro Tribunal Supremo tiene establecidos para el autoconsumo de cocaína si tenemos en cuenta su escasa pureza -la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 admitiendo que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio )-, lo cierto es que ninguno de los acusados ha demostrado ser consumidor habitual de dicha sustancia sino que han referido un consumo esporádico u ocasional, sin que tampoco hayan expresado en ningún momento que la poseían para compartirla o consumirla de otro modo en que no peligrase el bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal , o que la balanza de precisión intervenida fuese utilizada para el pesaje de la droga que adquirían.

No obstante lo anterior, la escasa entidad del hecho determina necesariamente la aplicación del párrafo segundo del referido artículo 368 del Código Penal y la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en abstracto en su párrafo primero.

TERCERO: Del referido delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores conforme al concepto legal de autor del artículo 28 del Código Penal , Genaro , Juan Antonio y Cirilo , por haber realizado los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal directa y materialmente.

CUARTO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Habida cuenta la excesiva duración del presente procedimiento pese a que en alguna medida se ha debido a la situación de rebeldía de uno de los acusados en el mismo, se aprecia la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones extraordinarias e indebidas.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 360 del Código Penal en sus párrafos primero y segundo , 53.2 , 56 y 66.1.1ª del Código Penal , se impone a cada uno de los acusados las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 727,84 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se ha optado por la determinación de la pena privativa de libertad en la inferior en grado a la señalada en abstracto para el delito cometido, concretándola en el límite mínimo de dicha pena reducida en un grado dada la escasa entidad del hecho. En cuanto a la multa proporcional se ha impuesto en el tanto de la valoración de la droga intervenida según apreciación de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas a los condenados conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Genaro , a Juan Antonio , y a Cirilo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 727,84 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndoles igualmente al abono de la tercera parte de las costas causadas en esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.