Sentencia Penal Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 11/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0034245

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Agustín

Procurador/a: D/Dª CAROLINA RIOBO PEREZ

Abogado/a: D/Dª LAURA FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA Nº153/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 11/15 procedente de DP nº 5082/2014, del JDO. INSTRUCCION 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS contra Agustín con D.N.I. NUM000 , nacido en VIGO el día NUM001 de mil novecientos setenta y uno, hijo de Constancio y de Gracia , en prisión por esta causa, representado por la Procuradora CAROLINA RIOBO PEREZ y defendido por la Letrada D./Dña. LAURA FERNANDEZ PEREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada D./Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1 del Código Penal , respondiendo en concepto de autor el acusado Agustín , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 CP , solicitando se impusiera al acusado, la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 450 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de ímpago prevista en el art. 53 del C.P ., de cuarenta días de privación de libertad, abono de las costas procesales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Agustín , mayor de edad y condenado ejecutoriamente como autor de un delito de tráfico de drogas por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, en fecha 2/09/13 a la pena de un año y seis meses de prisión, el 7 de octubre de 2014, sobre las 19.30 horas, en la calle Porriño nº 9 de Vigo, realizó una operación de intercambio con otra persona, entregándole dos papelinas a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, las cuales contenían una sustancia en su interior, que resultó ser heroína con un peso neto total de 0,466 gr con una pureza de 59,78 % y un valor en el mercado ilícito de 129 euros en la venta por dosis y 54 € en la venta por gramos.

Al ser identificado, el acusado llevaba en el bolsillo de su cazadora dos papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, una con un peso neto total de 0,476 gr. con una pureza del 60,12% y un valor de 133 euros en la venta por dosis y 55 € en la venta por gramos, y otra papelina de 0,213 grs con una pureza del 59,93% y un valor de 59 € en la venta por dosis y de 25 € en la venta por gramos, y poseyendo dicha sustancia con ánimo de destinarlo a la distribución entre terceros, y portaba igualmente 152,10 € fraccionados en un billete de 50, 2 billetes de 20, un billete de 10, siete billetes de cinco, cinco monedas de dos, seis monedas de 1, una monedas de 0,50 céntimos, dos monedas de 0,20 céntimos y dos monedas de 10 céntimos.

En el momento de los hechos Agustín era consumidor habitual de cocaína y heroína lo que limitaba levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Tráfico de Drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) previsto y penado en el art. 368.1 del C.P ., pues concurren todos los elementos que lo tipifican (acto ilícito de venta de 2 papelinas de heroína y posesión de otras dos para la venta a terceros) y que han quedado acreditados en el plenario.

Así, el agente de la Policia Nacional nº NUM002 , en el que no se aprecia que concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues manifiesta que no conoce al acusado), relata de manera detallada, contundente y precisa, como ve al acusado hacer el intercambio relatado en los hechos probados del 7 de octubre de 2014 sobre las 19,30 h. en la calle Porriño nº 9 de esta ciudad, señalando que vio como el acusado entregaba algo a otro que se lo guardó en el bolsillo interior de la cazadora y esa persona en el bolsillo de la cazadora solo llevaba 2 papelinas, ni llaves, ni DNI, ni nada, poniendo de relieve que vio perfectamente ese intercambio, que lo vio a una distancia de 10, 15 ó 20 mts. aproximadamente y sin que los vehículos estacionados le obstaculizaran la visión, porque ellos salían del cementerio, que no vio que el presunto comprador entregase nada al acusado, que una de las dos papelinas intervenidas al acusado era igual a una de las ocupadas a esa otra persona, el plástico era xerografiado en blanco y crema igual a la intervenida a esa otra persona, indicando también que las bolsitas intervenidas al acusado se encontraban escondidas en el bolsillo, que les dijeron que venían en moto de 'pillar', pero sólo había un casco del dueño de la moto y el presunto comprador vivía allí mismo, porque no llevaba DNI y ellos necesitaban identificarlo para hacerle la sanción por lo que llevaba y llamo y le bajaron inmediatamente, su padre o su hermano, el DNI. Manifiesta, igualmente, el mencionado agente policial que el acusado llevaba una riñonera negra y en el bolsillo de fuera de ésta todo el dinero cambiado, todo metido arrugado, sin más, manifestando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que no guardado como podían llevarlo ellos en la cartera, sino metido de cualquier manera, y fraccionado, billetes de 20, de 10, de 5....

Esta declaración aparece corroborada por la prestada por el agente de la Policia Nacional nº NUM003 que, aunque no vio el intercambio, sí afirma que cuando estaban patrullando en moto su compañero le dijo que estaban trapicheando a la izquierda, interviniéndole su compañero al acusado 2 papelinas y dinero fraccionado en un zambucho, cacheando su compañero al presunto comprador y ocupándole 2 papelinas en la cazadora, y poniendo de relieve que le llamó la atención que los envoltorios de las papelinas eran iguales y que al preguntarle al vendedor, sobre la cantidad de dinero que llevaba, no lo sabía exactamente.

Es cierto que el testigo Maximiliano mantiene que el acusado no le entregó las 2 papelinas de heroína que le ocupó a él la Policia, sino que fueron juntos a 'pillar' dos cada uno, y las adquirieron abajo en los gitanos, pero su declaración no ofrece credibilidad a este Tribunal, habida cuenta de sus relaciones de estrecha amistad con el acusado, que hacen dudar acerca de la imparcialidad de su testimonio, frente al imparcial del agente policial nº NUM002 , así como por determinados detalles que lo desvirtúan: así, aunque dice que fueron los dos a pillar en moto, reconoce que únicamente el acusado tenía casco, así como que cuando son interceptados por la Policía estaban junto a su vivienda. También manifiesta que no intercambia con el acusado cosa alguna y que lo único que a él se le ocupa en el bolsillo interior de la cazadora fueron las 2 bolsitas de heroína que le fueron intervenidas.

La naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas al acusado y de las ocupadas a Maximiliano , al que aquel entregó las 2 papelinas que se le ocuparon conforme se ha declarado probado, se consideran acreditadas por las actas de recepción y certificados analíticos elaborados por la Jefe de Servicio de Sanidad Exterior en la Dependencia de Sanidad en Vigo, unidos a los folios 58 y 59, y por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de drogas en la Dependencia de Sanidad en Vigo, unidos a los folios 80 y 81, respectivamente, toda vez que los resultados de los análisis no fueron impugnados por el acusado, ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa, ni siquiera como cuestión previa al inicio del juicio oral.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas tanto al acusado como a Maximiliano resulta de los informes obrantes a los folios 69,70 y 89, 90, ratificados en el plenario por los peritos policías nacionales nº NUM004 y NUM005 , el primero, y NUM006 y NUM007 , el segundo, respectivamente.

Consideramos acreditado que el acusado era en la fecha de los hechos consumidor habitual de opiáceos y cocaína, lo que disminuía levemente sus facultades volitivas, con base en los informes médico- forenses obrantes a los folios 46, 47 y 64 de las actuaciones.

Pese a la condición de consumidor de heroína del acusado consideramos probado que las 2 bolsitas de heroína que se le ocupan en el bolsillo de la cazadora las destinaba a la venta a terceros y no al autoconsumo por el acto de tráfico que hemos considerado acreditado realizado momentos antes de la intervención de las 2 papelinas y las circunstancias en que se lleva a cabo (desplazándose en moto el acusado a las proximidades del domicilio del comprador), y por el hecho de que el acusado portaba en el bolsillo exterior de una bandolera que llevaba dinero en efectivo, billetes y monedas en cantidad de 50€, 20€, 10€, 5€ y diversas monedas de distintas cuantías y presentados arrugados y guardados de cualquier manera, que este Tribunal considera acreditado que procedían de la venta de drogas, no sólo porque el acusado no ha acreditado una fuente de ingresos lícitos y las explicaciones sobre la procedencia del dinero que ofrece en el Juzgado de Instrucción, donde dice, al F. 34: 'que el dinero se lo dio su padre en metálico, en un billete de 50, 2 de 20 y el resto de 10€, que no sabe explicar porqué si su padre le dio 140€, gasto 25€ en heroína, el dinero que se le intervino es de 152€. Que dice que los 140€ eran aproximados, que lo mismo era más dinero' (declaración de la que se dio lectura en el plenario), y lo que afirma en el juicio oral: '50€ eran míos y el resto de mi padre' son contradictorias, sin que preguntado por la razón de esa contradicción, de explicación razonable de la misma, pues en principio niega haber dicho en el Jdo. de Instrucción que el dinero era de su padre, y, tras la lectura de su declaración al F. 34, dice que se equivocó, que 100 eran de su padre y 50 suyos, en total llevaba ciento y pico, admitiendo en principio que él no trabaja y su padre percibe una pensión de 480€, para luego afirmar que vive del marisqueo y realiza por su cuenta trabajos de tipo soldadura.

La condena anterior del acusado por sentencia firme de 2/09/13 , por un delito de trafico de drogas cometido el 8/11/12, resulta de su hoja histórico penal (F.27).

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 C.P . introducido por la LO 5/2010 que dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señalados en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', disposición que, en palabras del TS, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideren más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25/01/2011 ); y no cabe aplicarlo porque en el presente supuesto tales criterios no concurren por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse de escasa entidad, pues estamos ante la venta de dos papelinas de heroína con un peso neto total de 0,466 grs y una pureza del 59,78%, y aunque la cantidad de heroína objeto de esa venta no es relevante, se le intervienen otras dos papelinas de heroína, 0,476 grs y 0,213 grs respectivamente, así como 152,10 € procedentes de otros actos de tráfico, y además el acusado, que ya había sido condenado por delito de tráfico de drogas el 2/09/13, a la pena de un año y seis meses de prisión, volvió a recaer en dicha actividad, por lo que no pueden considerarse ocasionales o puntuales los hechos, sino que éstos revelan una mayor gravedad, enmarcándose en una actividad continuada de obtención de ingresos.

SEGUNDO.-Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Agustín , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Interesa la defensa del acusado la aplicación de la eximente completa de drogadicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del TS, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 de septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

Y finalmente queda el requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

La exención de la responsabilidad penal prevista en el nº 2 del art. 20 CP se refiere a quien se halla en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, siempre que no haya sido buscado con el propósito de conectarla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias que le impida comprender la ilicitud del hecho a actuar conforme a esa comprensión, señalándose en la STS 14/7/99 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21.2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( sentencia de 22/05/1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6º CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del TS , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar su posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al presente caso, si bien resulta acreditada y a la vista del informe forense, que el acusado es un consumidor habitual de cocaína y heroína, y con una antigüedad en el consumo de al menos 6 meses, pues aunque en el informe de 10/11/14 se hable de un periodo de al menos 2 meses previos a la toma de la muestra, en el de 8/10/14 se dice que en las analíticas previas que constan en la clínica se valoran patrones de consumo habitual de cocaína, opiáceos y metadona (mayo de 2014), no se ha acreditado que el acusado sufriese un síndrome de abstinencia el dia de los hechos, que la drogadicción esté asociada a otras deficiencias psíquicas, ni que se hayan anulado en relación con la drogadicción o reducido de manera importante las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esta comprensión.

No cabe por tanto apreciar la eximente completa a la incompleta de drogadicción. Ahora bien, aun cuando no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la eximente completa o la incompleta, sí debe apreciarse la atenuante respecto a la que la s. T.S. 205/2001 de 12 de febrero razonaba que 'hemos declarado que ( STS 628/2000 ): 'en la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas 'en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva'. El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal'. En tal sentido, también ss. T.S. 1778/2000 de 21 de noviembre y 1007/2000 de 5 de junio, entre otras'.

Por ello, probado que el acusado es adicto a la heroína y cocaína tal adicción ha de calificarse como de grave por la propia naturaleza de las substancias (pertenecientes a la categoría que se ha dado en denominar drogas duras) lo que permite inferir la alteración de algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido, tráfico en pequeña escala, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar, total o parcialmente, los gastos del propio consumo. La adicción grave y la relación causal de esta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del C.P .

Concurre la agravante de reincidencia, vista la condena por el delito de tráfico de drogas anteriormente referida.

Habida cuenta la concurrencia de la agravante y la atenuante, consideramos adecuadas y proporcionadas, vista que la cantidad de heroína objeto de venta y la incautada al acusado no es particularmente significativa, la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56CP ) y multa de 134 euros, equivalente al valor en el mercado ilícito según informes de tasación, y considerando a favor del acusado el valor de la venta por gramos, al ser más beneficioso e ignorarse si se vendía por dosis.

CUARTO.-De conformidad con el art. 374 del CP procede el decomiso de la droga, y del dinero intervenido, al considerar acreditado, por las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, que procede de operaciones de tráfico de heroína.

QUINTO.-Las costas se imponen al acusado ( art. 123 y 240 L.E.Cr .).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Agustín como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan un grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de TRES(3) AÑOS DE PRISION,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO TREINTA Y CUATRO (134) EUROS,condenándole igualmente al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

En ejecución de sentencia deberá abonarse al acusado el tiempo por el que ha estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.