Sentencia Penal Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9771/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION SÉPTIMA.
ROLLO Nº 9771/14
JUZGADO DE LO PENAL Nº 12
ASUNTO PENAL Nº 96/13
S E N T E N C I A Nº 153/15
MAGISTRADOS:
D. JAVIER GONZALEZ FERNÁNDEZ
D. JUAN ROMEO LAGUNA.
Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN
Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.
En la ciudad de Sevilla a 26 de marzo de 2015.
La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada, cuyo recurso fue
interpuesto por el acusado D. Eusebio , representado por la procuradora Dª María Dolores Morales Marmol.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 5 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Petra , con la que tiene dos hijos.

Por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2004 en procedimiento de separación 122/04 del Juzgado de Primera Instancia no 2 de Lebrija, se estableció una pensión alimenticia a favor de los hijos menores de 200 euros mensuales.

No obstante, desde el mismo momento en que se dictó la sentencia el acusado no ha satisfecho ni uno solo de los pagos, teniendo posibilidades para ello, ya que en los años en los que se vino devengando la pensión ha estado trabajando sin dar de alta en la Seguridad Social y ha percibido diversas cantidades.

A los efectos de la cosa juzgada, esta resolución abarca el período comprendido entre septiembre de 2004 y abril de 2014, ambos inclusive.' A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eusebio , como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de 12 meses de multa con cuota de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a abonar a Petra la cantidad de 12.000 euros, con intereses legales y con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en esencia los que como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente,

Fundamentos

PRIMERO .- Formula la defensa de D. Eusebio recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 12 que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones. Invoca, como motivo fundamental del recurso la no concurrencia de los elementos esenciales del delito por el que ha sido condenado, toda vez que ha carecido y carece de los medios económicos necesarios para hacer frente al pago de la pensión a que viene obligado.



SEGUNDO.- Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no logran desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor de impago de pensiones por el que dicho acusado ha sido condenado en la instancia.

Ninguna duda ofrece, en efecto, la concurrencia del elemento objetivo del delito, que no es, en realidad, discutido por el recurrente. Así resulta del testimonio prestado por la denunciante que, en su declaración ante el juez instructor y en el acto del juicio oral, según ha podido comprobarse en la grabación del juicio, afirmó que el acusado nunca le ha abonado la pensión de alimentos de los hijos, prolongándose, por tanto, esta situación de impago desde el mes de septiembre de 2004. Afirma el recurrente que ha pagado algunas cantidades en mano o ha atendido a las necesidades de los hijos en la forma en que ha podido, por ejemplo comprándoles ropa. Petra niega tal hecho y no puede olvidarse que es al acusado en este tipo de delitos al que le corresponde la carga de la prueba del pago, conforme al principio general establecido en el artículo 1214 del CC , siendo así que, pese al tiempo transcurrido, no ha aportado prueba alguna en la causa que acredite el pago de ninguna de las mensualidades desde la fecha de la separación.

Se centra el recurso en la inexistencia del elemento subjetivo del injusto, toda vez que el acusado no ha dispuesto de ingresos suficientes con los que hacer frente al pago de la pensión a que venía obligado.

Hay que recordar, como ya hace la resolución impugnada, que en el ámbito culpabilístico y en un delito de omisión dolosa como el enjuiciado, nuestra Jurisprudencia tan sólo exige el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago, voluntariedad que sólo se excluye en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (valga, por todas, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 ); pero, como indica esta misma sentencia, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' ; de este modo, este elemento subjetivo del injusto no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado, mediante la aportación de datos que sólo éste puede conocer y, por lo tanto, traer al proceso.

En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos o capacidad económica, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a los hijos comunes.

Pues bien en el caso que nos ocupa, lo primero que interesa advertir es que la pensión de alimentos a favor de los hijos fue establecida en convenio regulador suscrito por los conyuges, esto es, se trató de una cantidad aceptada voluntariamente por el acusado y es lógico pensar que en atención a sus circunstancias económicas y posibilidades de hacerla efectiva. Ello no obstante, en ningún momento hizo frente a su pago, desatendiendo su obligación desde un primer momento. Pero es más, el impago se ha prolongado a lo largo de más de 10 años sin que conste que el acusado haya acudido en ningún momento al juzgado de 1ª instancia que dicto la sentencia de separación a fin de poner en su conocimiento su imposibilidad de pago e instar una modificación de las medidas vigentes. Y sí a ello se une la constancia de una cuenta bancaria de titularidad del acusado que a 31 de diciembre de 2011 presentaba un saldo de 7.763,41 euros, las declaraciones prestadas por Petra en el acto del juicio oral en el sentido de que a veces ha visto al acusado 'pintando' en la localidad de Lebrija ( él mismo reconoce que es pintor) y el hecho de que en alguna ocasión haya estado de alta en el régimen de trabajadores autónomos, la conclusión a que llega la juzgadora de instancia no puede considerarse ilógica ni arbitraria y ha de ser mantenida.

Por todo ello, este Tribunal comparte con la magistrada a quo la voluntariedad del impago y la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se condena.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D.

Eusebio contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm 96/2013 que confirmamos, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha.

Doy fe.