Sentencia Penal Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 137/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00153/2015

Rollo Núm. ................... 137/2015.-

Juzgado Penal Núm.... 1 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ........... 220/2013.-

SENTENCIA NÚM. 153

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 137 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por defraudación de fluido eléctrico,en el Procedimiento Abreviado núm. 2215/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, como adherido al recurso IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, SAU, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor, y defendido por el Letrado Sr. Real Gayo; y como apelado Clemente , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por el Letrado Sr.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Clemente con DNI. NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y castigado en el art. 255 del Código Penal ya definido, con declaración de oficio de las costas causadas, con reserva expresa de las acciones civiles en favor del perjudicado. '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, con la adhesión, de la perjudicada, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación la infracción de Ley, por indebida inaplicación del art 255 del Código Penal , y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se le condenara a las penas solicitadas en su escrito de conclusiones definitivas; y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que solicitaban su confirmación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'con fecha de 8 de mayo de 2008 el acusado ante el corte de suministro por impago de lo debido en los meses anteriores a esa fecha, procedió el pago de la cantidad adeuda -260,24 euros-, interesando de la Cía. eléctrica suministradora, la restitución del suministro, siendo informado por una operadora que así lo harían en el plazo máximo de 72 horas.

La Cía. eléctrica suministradora, no llevó a cabo lo manifestado por la operadora, por lo que y ante las necesidades reales y perentorias del acusado y de los miembros de su familia procedió a realizar un enganches directos y monofásicos, a la red de distribución eléctrica de la empresa Iberdrola, con la intención clara de regularizar la situación y de abonar el coste a que hubiere lugar, para de esta forma proveer de energía eléctrica al domicilio de su propiedad, y habitado por el acusado su mujer y sus hijos menores de edad, una de ellas con una afección cardiaca grave, domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Magán.

Con fecha de 9 de enero de 2009 por parte de inspectores de la Cía. eléctrica se verificó el enganche ilegal, llamando la esposa del acusado a la Cía. eléctrica suministradora para el restablecimiento del suministro eléctrico , siendo informada que debía abonar el coste de un nuevo contrato y el coste de cálculo aproximado de consumo hasta esa fecha por aplicación dé lo establecido en el RD 1955/2000, y que ascendía a un importe cercano a los 900 euros; solicitado la esposa, dado que en ese momento carecía de esa suma de dinero, el pago fraccionado de la cantidad en cada uno de los consumos bimensuales, siendo denegada tal petición, quedando esta familia en la misma situación en relación al suministro de energía eléctrica.

A finales de octubre de 2008 el acusado tuvo un accidente grave, quedado no solo e situación de incapacidad laboral transitoria, sino en una situación económica rayana en la pobreza.

El acusado, acuciado por dar las coberturas esenciales a su familia, sin ánimo defraudatorio alguno, pues su intención clara e inequívoca fue y sigue siendo abonar el consumo realizado, y para proveer de energía eléctrica al domicilio de su propiedad y paliar las necesidades básicas de su familia, volvió a encargar a un tercero no identificado la realización de enganches monofásicos , que se llevaron a cabo el 24-2-09, el 15-5-09, el 12-8-09, el 22-12-09, el 17-5-10, el 22-9-10, el 18-2-11, el 27-5-11 y el 10-1-12.

No conste el importe real de la energía total consumida, pero consta acreditado que fue superior a los 400 euros'.-

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, con la súplica de que se condene al acusado conforme a su escrito de calificación definitiva, recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 29 de mayo de 2015 , en la que se absolvió a Clemente del delito de defraudación de fluido eléctrico; recurso al que se adhiere en todo su contenido Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U.; y en que el acusador público alega como motivo de impugnación la infracción de Ley, por indebida inaplicación del art. 255 del Código Penal .-

SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras valorar la prueba, en concreto pruebas personales como la declaración de los acusados y los testigos, categóricamente concluye aseverando que '... los hechos narrados en el apartado de hechos probados no son típicos, pues si bien ha quedado acreditado que el acusado llevó a cabo (por encargo a un tercero) cada uno de los enganches, y que el consumo en este supuesto ha quedado acreditado que fue superior a los 400 euros, dado que por el pago aportado de la factura de los dos meses anteriores a mayo de 2008 -por importe de 260,24 euros- hace presumible -presunción legal y judicial- que en más de tres años descontando los importes de las tasas e impuestos, el consumo real cada dos meses fuere de unos 80 euros, y por tanto superior a los 400 euros en el plazo comprendido entre mayo de 2008 y diciembre de 2012, fecha del último enganche verificado'; y añade que '... uno de los elementos esenciales del delito, no es sino que el acusado lleve a cabo la acción con la clara intención de defraudar, es decir de no pagar a la Cía. eléctrica suministradora, de burlar mediante el artificio del enganche el consumo real haciendo difícil o imposible no solo demostrar la autoría sino la determinación del consumo para que el mismo pueda ser reclamado'; y seguidamente señala que ' ... en este supuesto concreto ha quedado más que acreditada la intención clara e inequívoca de pago, no solo por el pago de la factura ya en el año 2008, para el restablecimiento del suministro, sino por las declaraciones sinceras, y por otro lado demoledoras y desgarradoras, del acusado y de su esposa, al narrar como en varias y sucesivas ocasiones imploraron el restablecimiento del suministro, interesando el pago que le era exigido por la suministradora, pero de forma fraccionada en cada uno de los recibos sucesivos, y cómo esa petición les fue denegada, viéndose abocados a seguir esa situación de ilegalidad por la necesidad absoluta de no privar a su familia de ese consumo esencial de energía eléctrica, No debemos olvidar que el derecho a una vivienda digna consagrada en nuestro texto constitucional, se desvanecería y quedaría vacío, si esa vivienda no goza de suministros también esenciales como el agua y la energía eléctrica, hasta el punto de que finalmente tuvieron que abandonar la vivienda'; y termina diciendo que - refiriéndose a su sentencia dictada in voce-, que '... como sostuvimos en el plenario, este supuesto debe quedar al margen del derecho penal, no solo por aplicación estricta del principio de intervención mínima, sino porque debe ser en el ámbito de derecho civil donde se dilucide la controversia, máxime cuando se reconoce no solo la deuda, sino también la clara intención de abonarla, de ahí que no concurra el elemento subjetivo del injusto'.

A su vez, el Ministerio Fiscal, invoca como único motivo de impugnación la en infracción de Ley por indebida inaplicación del art 255 del Código Penal , alegando que pese a los hechos que declara probados, no aplica dicha norma, de la que concurren sus requisitos; como también ataca el que no concurran los requisitos del estado de necesidad como eximente completa -que también asevera concurrir-, si bien no la llega a aplicar la sentencia al absolver por negar una inexistente intención defraudatoria.

Ha señalado ésta Audiencia, en varias ocasiones ( SS. 16.11.2007 ; 15.2 , 27.5 , 17 y 22.10 , 25.11.2008 ; 2.6.2009 ; 5.1.2011 ; 2.5 y 5.6..2013 ; 19.2 , 17.6 , 20.11.2014 , entre otras), que 'el Tribunal Constitucional en una reciente resolución de 9 de diciembre de 2002 , estimatoria de un recurso de amparo promovido precisamente frente a una sentencia dictada por esta misma Sala (Recurso núm. 997/99 y 998/99 ), se hace eco de la doctrina sentada por el Pleno de dicho Tribunal en STC 167/2002, de 18 de septiembre ; reiterada en la SSTC 197,198 EDJ 2002/44865 y 200/02, de 28 de octubre y 212/02, de 11 de noviembre sobre la exigencia, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, rectificando la doctrina hasta entonces mantenida en resoluciones precedentes sobre los principios de inmediación y contradicción con el fin de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías a las exigencias del Convenio para la protección de derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 y en concreto a las del art. 6.1 del mismo con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos con arreglo a la cual: '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , 32; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, 36,37 y 39-; 29 de octubre 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , 32).

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , 54 y 55, 58 y 59), que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros, contra San Marino , 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación'. En tal sentido el ejercicio de la facultad de revisión por este Tribunal, especialmente cuando las conclusiones probatorias de una posible condena se sustenta en el contenido e interpretación que deba atribuirse a la prueba testifical y la declaración prestada por el acusado, hubiera exigido una nueva y completa audiencia con presencia del acusado y de las demás partes, cuando este niegue haber cometido la infracción considerada punible. No pudiendo, de otro lado, decidir la cuestión de la culpabilidad o inocencia sin la apreciación del testimonio presentado en persona por el propio acusado.

Esta doctrina enlaza, a su vez, con la ya tradicional en torno a las limitaciones que caracterizan la función revisora del Tribunal en la segunda instancia, al no poder intervenir en la actividad probatoria y apreciar personalmente la forma de expresarse y conducirse por los testigos en la narración de los hechos, de modo que sólo cabría revisar la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa que aquel obtuvo tras oír al acusado y a los testigos de cargo y de descargo que prestaron declaración, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones subjetivas'

En definitiva, como afirmábamos en nuestra sentencia de 19 de enero de 2009, pese a que el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un si bien es evidente que para ello las cuestiones han de ser planteadas ante el Tribunal Superior, y que por tanto a partir de la STC 167/2002 , confirmada por otras posteriores, le está vedado al Tribunal que conoce del recurso de apelación el revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas pertinentes, ante el Tribunal de apelación, en base a los principios de oralidad, inmediación y concentración.

En el caso que nos ocupa, en el que tras el desarrollo del juicio oral la acusación particular Iberdorla Distribución Eléctrica S.A.U., se reservó el ejercicio de las acciones civiles, y en el que las principales pruebas practicadas -fuera de la constatación del suministro eléctrico- lo han sido precisamente basadas en los indicados principios de oralidad e inmediación, consistiendo en la declaración del acusado y testigos, y el Juez tras el examen de dichas pruebas practicadas a su presencia ha concluido que no existe el elemento típico del ánimo defraudatorio, apreciación que en base a la anterior doctrina no puede ser revocada, en cuanto se extrae -y la sentencia lo refleja- de pruebas estrictamente personales, pues el Juez valora directamente y de primera mano las razones de ciencia de los testigos y la justificación del acusado, a las que otorga plena validez exculpatoria. La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de aquél acusado que fue inicialmente absuelto -ya en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado-, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o incluso de las ratificaciones y/o rectificaciones llevadas a cabo en el juicio oral respecto de los informes periciales, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las mentadas exigencias. Además, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El recurso se rechaza.

TERCERO:Las costas procesales causadas en el presente recurso se declaran de oficio.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 220/2013, con fecha 29 de mayo de 2015, en las Diligencias Previas núm. 2215/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-