Sentencia Penal Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 61/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00153/201550297 39 2 2014 0610954 PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000061 /2014ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS) Celia MARIA PILAR SERRANO MENDEZ FCO. JAVIER CASADO LLORENTE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 61/2014

SENTENCIA NÚM. 153/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a siete de abril de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.94/200, Rollo de Sala núm. 61/2014,procedente de Juzgado de Instrucción número Seis de Zaragoza por delito de estafa procesal y alzamiento de bienes, contra Casimiro nacido en Ecuador, el día NUM000 de 1974, con D.N.I. nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Belén Lopez Lópezy defendido por el letrado Don J. Oscar Espinosa Galarreta; y contra Tatiana , nacida en Ecuador, el día NUM002 de 1976, con D.N.I. nº NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Villalbay defendida por el letrado D. José Luis Lafarga Sancho. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Celia , representada por la Procuradora Doña María Pilar Serrano Mendezy defendida por el letreado D. Fco. Javier Casado Llorente. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Seis de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Casimiro y Tatiana , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 24 de febrero de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa procesal de los artículos 248 y 250-1 , 7º y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1, párrafos 1 y 2, todos del Código Penal , estimando como responsables del primero de ellos en concepto de autores a los dos acusados y del segundo delito como autor solo al acusado Casimiro , en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se impusieran, por el delito de estafa procesal, para cada uno de los acusados, las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de 8 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y por el delito de alzamiento de bienes se impondrá al acusado Casimiro la pena de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14 meses a razón de 8 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Celia la cantidad a que asciendan las mensualidades impagadas del préstamo NUM004 que hayan sido satisfechas por esta o su madre según se acredite en el juicio oral o en ejecución de sentencia.

QUINTO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa procesal de artículo 250-1 , 2º y de un delito de insolvencia punible del artículo 257, todos del Código Penal , estimando como responsables del primero de ellos en concepto de autores a los dos acusados y del segundo delito como autor solo al acusado Casimiro , en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusieran, por el delito de estafa procesal, para cada uno de los acusados, las penas de cuatro años de prisión y multa de seis meses; y por el delito de insolvencia punible se impondrá al acusado Casimiro la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses. Los acusados deberán indemnizar a Celia por el importe de los préstamos que fueron dejados de pagar por el acusado Casimiro . El importe será el determinado por las cantidades que se adeuden a la entidad bancaria y se acrediten documentalmente. Costas con inclusión de las de la acusación particular

SEXTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

1º.-El acusado Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Celia quedando disuelto el matrimonio mediante sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 14 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en autos 668/2007, quedando aprobado el convenio regulador acordado por los cónyuges en base al cual Celia se adjudicó el piso sito en la CALLE000 de Zaragoza, haciéndose cargo del pago de la hipoteca que lo gravaba concertada por los cónyuges en la entonces Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón con fecha 4 de marzo de 2005, y el acusado se adjudicó el vehículo Opel, modelo Zafira matrícula ....YYY con la obligación de satisfacer el préstamo obtenido por ambos para la adquisición de tal vehículo concertado en la misma entidad CAI, asumiendo además dicho acusado el pago de un crédito o préstamo concertado también con la entonces CAI por el matrimonio. Los préstamos referidos y que quedaron a cargo del acusado eran los números NUM005 y NUM004 y en éste préstamo era fiadora Ramona , madre de Celia .

La entidad Caja Inmaculada de Aragón (CAI) pasó a denominarse Banco Grupo Cajatres S.A y en la actualidad se llama Ibercaja Banco S.A.

Con fecha 27 de marzo de 2009 el acusado y Celia firmaron un documento manuscrito en el que se hace constar que Celia se compromete a realizar todas las gestiones para que el préstamo hipotecario que grava la vivienda quede solamente a su nombre y Casimiro quede liberado frente a la entidad hipotecaria CAI. Igualmente, se pacta que el acusado, en relación con los préstamos NUM005 y NUM004 , hará las mismas gestiones para que queden a su nombre y Celia quede liberada de ellos.

Celia presentó demanda en enero de 2009 contra el acusado, con domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , reclamando el pago de 5.732,75 euros, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza que la registró como Procedimiento Ordinario 260/2009. Con la misma fecha de 27 de marzo de 2009 el encartado y Celia firman nuevo documento mecanografiado en el que hacen referencia a esa demanda que Celia había interpuesto contra Casimiro , documento en base al cual el acusado se compromete a asumir personalmente el préstamo a que se refiere. Por auto de 3 de abril de 2009 se homologó la transacción judicial y se declaró finalizado el procedimiento.

En ejecución de esos acuerdos, Celia el 2 de marzo de 2011 canceló anticipadamente el préstamo hipotecario abierto en la entidad CAI y ello con base en la suma obtenida mediante un préstamo concertado por ella sola en la entidad Caja España.

2º.-Como Casimiro no se hacía cargo de sus obligaciones económicas, con fecha 2 de febrero de 2011, con la intención de evitar los futuros embargos sobre del vehículo Opel, modelo Zafira matrícula ....YYY , firmó con Joaquina un contrato de compra venta del vehículo por el precio de tres mil euros, estipulándose que a la firma del pacto se pagaba la suma de 2.500 euros y quedaba aplazada la cantidad restante a satisfacer en un plazo máximo de 30 días. En el contrato se dice que el acusado hace entrega de las llaves y documentación del vehículo a la compradora. Casimiro continuó haciendo uso del coche que no pasó a poder de Joaquina .

3º.-El acusado y la también acusada Tatiana , mantuvieron una relación sentimental de la que nació un hijo el NUM007 de 2010 llamado Felix . No obstante continuar la relación de afectividad entre los dos acusados y atender Casimiro a su hijo, con el objeto de impedir que el salario de Casimiro fuera objeto de embargo por sus acreedores al no cumplir las obligaciones adquiridas en los acuerdos de divorcio antes referidos, con fecha 15 de marzo de 2011 firmó con la coacusada un convenio regulador de separación reseñando que su relación sentimental terminó en el mes de octubre de 2010 y pactando en el documento un régimen de visitas, guarda y custodia para el menor, y en la estipulación Cuarta una pensión a cargo del acusado y en favor del hijo común de 700 euros mensuales. El salario del coacusado era en torno a los 1.400 euros mensuales.

Los dos acusados, con la intención de obtener un título ejecutivo que permitiera a Tatiana embargar el importe de la pensión fijada en el convenio, lo presentaron ante los Juzgados de Zaragoza siendo convalidado y aprobado por sentencia de 5 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza , en procedimiento 'FAM.GUARD, CUSTOD ALI. HIJ MENOR NO MATRI CONS' nº 289/2011-A. En ese convenio se hace constar que Casimiro vive en la CALLE002 y Tatiana en la de CALLE001 .

Tatiana , para consumar el plan preconcebido, presentó demanda de ejecución de títulos judiciales contra Casimiro por impago de la pensión fijada en convenio, siendo registrada bajo el número 318/2011, y por auto 9 de noviembre de 2011 se dictó por el Magistrado del Juzgado orden general de ejecución y se despachó ésta por importe de 1.570 euros por principal (atrasos de los meses de septiembre y octubre y parte de agosto de 2011), mas intereses y costas. Por Decreto del Secretario de la misma fecha se acuerda el embargo de los bienes del coacusado sobre los saldos de dos cuentas corrientes y sobre la parte del sueldo que percibía de la empresa Montajes Pineta S.L, logrando de este modo los acusados el fin perseguido.

4º.-La Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón instó ejecución contra Celia , Casimiro e Ramona , madre de Celia , en relación con el préstamo NUM004 , siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza que la registró como Ejecución de Títulos no Judiciales 619/23011. Por auto de 3 de noviembre de 2011 se despachó orden general de ejecución contra los ejecutados por el importe de 19.528,72 euros, y con la misma fecha se dictó Decreto requiriéndoles de pago, acordando también embargos sobre sus bienes, entre ellos, la parte legal del sueldo y demás emolumentos que percibiera Casimiro de la empresa Montajes Pineta S.L.. Por Celia y su madre se formuló oposición que fue desestimada por auto de fecha 15 de diciembre de 2011. No se embargó el vehículo reseñado en el punto 2º.

Se ha trabado embargo sobre las viviendas de Celia y de su madre Ramona .

El citado préstamo en la actualidad es identificado como NUM008 en Ibercaja Banco S.A. y el 27 de enero de 2015 tiene un saldo pendiente de 36.034,61 euros.

En el referido procedimiento, el acusado, por medio de su representación procesal, presentó escrito indicando que los únicos bienes con que contaba eran la nómina que percibía como empleado de la empresa Montajes Pineta, S.L., nómina sobre la que pesaba un embargo trabado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, Ejecución de títulos no Judiciales nº 318/11, para responder del pago mensual de su hijo menor Felix como de los impagos por tal concepto producidos (....)

5º.-La entidad bancaria, entonces bajo el nombre de Banco Grupo Cajatres S.A., en octubre de 2011 presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 318/2011, demanda de tercería de mejor derecho contra la acusada Tatiana , siendo estimada por el referido Juzgado en su sentencia de 11 de junio de 2013 que declaró el mejor derecho de la entidad bancaria sobre el de Tatiana y que por lo tanto el embargo de la nómina de Casimiro en la entidad Montajes Pineta S.L. acordado por el Juzgado de Primera Instancia número 17 (autos de ejecución de títulos 619/11) tendría preferencia sobre el decretado por ese Juzgado nº Cinco (autos de ETJ 318/2011). Se remitieron diversos requerimientos a la empresa para que procediera a dar cumplimiento de la preferencia de embargos.

6º.- Celia interpuso demanda contra el acusado Casimiro en reclamación de diversas cantidades que la primera decía haber pagado de los préstamos adjudicados al segundo, dictando sentencia el 6 de octubre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Zaragoza desestimatoria de la demanda. Se interpuso recurso de apelación que fue declarado desierto por Decreto de 5 de diciembre de 2011.

El acusado ha referido haber vivido en 4 domicilios como AVENIDA000 NUM009 , DIRECCION000 NUM010 , DIRECCION001 NUM011 , y CALLE000 NUM012 . Desde el 1 de Julio de 2012 el contrato de alquiler de la DIRECCION001 NUM013 está a nombre de Tatiana y los dos acusados convivían en el mismo.

El hijo común de los dos acusados, Felix , estuvo ingresado en el hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza desde el 06 al 11 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.7º del Código Penal , siendo autores los dos acusados. En relación con este delito, la Sentencia del Tribunal Supremo número 76/2012, de 15 Febrero de 2012, rec. 486/2011 , nos dice que consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de tercero. La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, continúa la referida sentencia, afirmando que decimos en STS 172/2005 que lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

En este punto de la consumación, es cierto que la Sentencia 232/2014, de 25 Mar. 2014, rec. 1592/2013 mantiene una postura contraria y expone que la jurisprudencia no goza en este punto de la deseable uniformidad, pero nos dice que al estafa procesal requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Al ser ello así, no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada. Mientras tanto, no nos moveremos más que en actos de ejecución (tentativa acabada o inacabada), pero nunca en actos verdaderamente consumativos, fuera de todo agotamiento delictivo, que producirá otras consecuencias, particularmente en el terreno de la responsabilidad civil.

La fijación de la regla de consumación en el momento en el que el Juez, como consecuencia del engaño sufrido, dicta la resolución que sirve de instrumento para el desplazamiento patrimonial, supone alzaprimar la configuración de este delito como un delito contra la administración de justicia. Sin embargo, no es eso lo que ha querido el legislador, que no ha dudado en encajar esta figura delictiva en la sección 1ª, del capítulo VI, del título XIII, del libro II del CP, con un marcado significado patrimonial y con una pena cuya gravedad hace aconsejable no anticipar artificialmente la frontera consumativa.

Por su parte, la Sentencia 327/2014, de 24 Abr. 2014, rec. 1324/2013 mantiene el criterio primeramente expuesto de que el delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

SEGUNDO .- Entrando en el fondo del asunto, la cuestión relativa a las obligaciones adquiridas por el acusado en relación con los préstamos de los que se hizo cargo tras su divorcio de la denunciante, esas obligaciones aparecen plenamente acreditadas por la documental aportada a la causa, al igual que el incumplimiento de las mismas por parte de Casimiro , viniendo desvirtuadas las alegaciones del mismo por los documentos firmados el 27 de marzo de 2009 ratificando el pacto de 2007, que la denunciante cumplió solicitando incluso un préstamo personal para cancelar el que tenía suscrito junto al encartado. La excusa de que Celia debía hacer entrega al acusado de un dinero por la venta de un inmueble no ha quedado acreditada en modo alguno. Está plenamente probado que el acusado no asumió sus compromisos y quiso eludir sus responsabilidades impidiendo los embargos que sobre sus bienes pudiera trabar la entidad bancaria acreedora.

Las cuestiones a debatir son dos: una, si los acusados convivían o mantenían una relación estable cuando se firmó el acuerdo de separación en el que se fijó una pensión en favor del hijo común de 700 euros y cuando se iniciaron las actuaciones judiciales, primero convalidando judicialmente el convenio regulador y después reclamando, por parte de Tatiana , el cumplimiento del pago de la pensión; y otra, si ese acuerdo de separación fue real o ficticio, cuestiones que guardan una íntima relación entre sí.

Del examen del informe de detectives ratificado en el juicio oral, y ciertamente no desvirtuado por los acusados, se desprende que el día 2 de octubre de 2012 (martes) Casimiro se dirigió desde la empresa en la que trabajaba hasta la DIRECCION001 NUM013 , inmueble en el que entró sobre las 15:34 horas haciendo uso de la llave que llevaba. Los días 5 (viernes) y 7 de Octubre (domingo) de 2012, el acusado sobre las 6:25 horas salió del inmueble antes citado marchándose andando, debiendo decirse que en este punto hay un error ya que la detective no trabaja los domingos, por lo que lo visto por ella debió ser otro día diferente al 7 de Octubre. Los días 28 (miércoles) y 29 (jueves) de Noviembre de 2012, Casimiro vuelve a salir del inmueble de la DIRECCION001 NUM013 sobre las 6:25 horas y marcha hasta la calle María Callas donde es recogido por una furgoneta de la empresa Montajes Pineta S.L. En un buzón del piso NUM010 figuran los nombres de Casimiro , Tatiana y Raúl .

Junto a lo dicho por la detective, en mayo de 2013 se hacen gestiones por funcionarios policiales que llaman al timbre del piso sito en la DIRECCION001 NUM013 , NUM010 y al hablar con Tatiana ésta les dice inicialmente que es esposa de Casimiro , si bien posteriormente niega esa situación y refiere que el acusado tan solo iba a la vivienda para ver a su hijo. También la acusada formuló una denuncia en mayo de 2012 en la que ponía en conocimiento de la policía haber perdido la documentación de ella, la de su esposo Casimiro y la de sus hijos.

Pues bien, es cierto que el día 7 de octubre de 2012 fue domingo y que el piso en que vivía Tatiana en la DIRECCION001 NUM013 era el NUM010 , no el NUM014 como refiere el informe de detectives, pero estas inexactitudes no son un impedimento para llegar a la conclusión que se proclama en este proceso, pues en cualquier caso lo que queda perfectamente acreditado es que el acusado, tras la firma del supuesto convenio de separación, pernoctaba en la citada vivienda junto a la coacusada, siendo significativo que elegidos por la detective cuatro días al azar, en los meses de octubre y noviembre de 2012, en los cuatro se viera salir al acusado del domicilio citado sobre las 6 de madrugada para ir a trabajar, lo que no puede considerarse como una mera casualidad, pues ha de tenerse en cuenta que en el plenario Tatiana admite que Casimiro iba a su casa todos los días para cenar con su hijo, aunque después matiza diciendo que 'no todos los días', sino 'asiduamente', añadiendo que después de cenar se marchaba, lo que desde luego no concuerda con lo dicho por la detective ni por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, pues la salida del domicilio era de madrugada y, como se puede deducir, para ir al trabajo. Además, el día 2 de Octubre se le vio entrar en el inmueble sobre las 15:34 horas, momento bien alejado de la cena. En octubre el hijo de los acusados estuvo ingresado en el hospital unos días, pero en noviembre no.

Cierto que los agentes policiales que practicaron las gestiones a que se refiere el oficio de 31 de mayo de 2013 (folio 63), no comparecieron al plenario, como tampoco se aportó la denuncia referida en ese documento, pero ha de valorarse que esos agentes llegaron a la misma conclusión que la detective que hizo el seguimiento, es decir, que los dos acusados convivían en la DIRECCION001 NUM013 y en el buzón correspondiente a su vivienda figuraban los nombres de ambos, como refieren los agentes en su informe, sobre el que ha de decirse que concuerda en todo con lo afirmado por los encartados y por la detective, lo que le da credibilidad como prueba de cargo. A este Tribunal no le queda duda de que la acusada manifestara a esos agentes que su esposo era el acusado, ni de que en 2012 y 2013 en el buzón de la vivienda figuraba el nombre de Casimiro , pues no lo han negado Casimiro ni Tatiana , que en el plenario admiten incluso que la primera recogía la correspondencia del coacusado.

Respecto a la convivencia de los dos acusados, ha de resaltarse que, por ejemplo, en el pacto que el encartado firma con Celia el 27 marzo de 2009 (folio 15) se fija como domicilio de Casimiro en la CALLE001 nº NUM006 , que casualmente es el domicilio que consta como del citado en el convenio firmado con Tatiana . Desde luego no está probado que se rompiera de manera temporal la convivencia de los acusados, en un domicilio u otro, tras el nacimiento de su hijo comun.

El hijo común de los acusados permaneció ingresado en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza desde el 06 al 11 de octubre de 2012 (folio 79), pero las entradas de Casimiro en el domicilio se comprueban en otros días y no vienen justificadas por el presencia en el mismo de otro hijo de Tatiana . Pero al margen de esto, la versión que dan ambos acusados no es concorde con una separación, pues carece de toda lógica que teniendo un procedimiento judicial por impago de pensiones con embargo acordado se mantenga una relación cordial entre ellos, llegando incluso a la convivencia marital. La acusada, que lo largo del juicio se mantiene en guardia y rectifica de inmediato las respuestas espontáneas que le perjudican, dice que las visitas se distanciaron algo tras la demanda de ejecución de títulos judiciales, lo que no se prueba y, además, no hace más que confirmar que la relación más que cordial nunca se rompió y siguió a pesar de la contienda judicial. Tatiana estuvo algún tiempo en el extranjero, lo que lógicamente impidió la convivencia entre los acusados, pero por esa distancia física, no por otro motivo.

TERCERO .- En relación con el convenio de separación, sorprende que sea tan minucioso en la regulación del régimen de visitas del acusado sobre el hijo común cuando los dos encartados vienen a coincidir en que el padre lo visitaba casi a diario y tenía una honda preocupación por él, lo que realmente hacía innecesario un convenio regulador, que se dice ser de mínimos, es cierto, pero que a juicio de esta Sala se compagina mal con la situación real, que no era otra que la de una relación marital verdadera. Pudo haber algún tiempo en el que no se diera una convivencia en el mismo domicilio pues de algunos documentos así se desprende, pero de lo que no cabe duda es de que aun en esos casos la relación entre los acusados era cordial, como lo demuestra lo que después se dirá sobre las transferencias bancarias a los padres de Casimiro , y de que hubo una real convivencia en 2012 en el domicilio de la DIRECCION001 NUM013 , cuando se mantenía la vía judicial para el cobro de la pensión. y aunque se aceptara que en un tiempo tuvieran domicilios diferentes como hacen figurar en algunos documentos, sobre lo que no tiene duda este tribunal es que siempre mantuvieron una relación de pareja con una clara preocupación y dedicación del coacusado hacia su hijo, como afirman y reiteran los dos encartados en el plenario, actitud de Casimiro hacía innecesaria las medidas sobre un régimen de visitas y la fijación de una alimenticia pensión tan alta, pensión que solo tuvo una finalidad defraudatoria.

La fijación de una pensión mensual de 700 euros, que venía a ser la mitad del salario del acusado respecto del que no se ha aportado ninguna nómina, carece de sentido que se pactara con tal importe realmente excesivo y que se dejara de abonar de manera casi inmediata a su establecimiento. Se insiste por los acusados que el impago se debió a que Casimiro tuvo que enviar dinero a sus padres a consecuencia de la enfermedad de los mismos. En base a la documental aportada al acto del juicio puede tenerse por acreditado el padecimiento físico de los padres de Casimiro , admitiendo que la madre fuera Luisa y el padre Casimiro , pero es de reseñar inicialmente que según esa documental obrante en el Rollo (folios 239 a 252) el documento mas antiguo que se presenta en relación con las enfermedades de los padres del encartado es de octubre de 2012 (folio 240) pues los demás son de 2013, 2014 y el mas moderno de 2015, mientras que esa invocada necesidad de enviar dinero por la enfermedad data ya de 2011 según los acusados, desprendiéndose de lo obrante en la causa que no está probada tal necesidad repentina del acusado de enviar dinero a sus padres en Ecuador debido a la repetida enfermedad.

La inexistencia de esa necesidad repentina de enviar dinero a Ecuador sobrevenida tras el inicio de la pensión queda acreditada por el hecho de que la misma Tatiana remitiera a Luisa , madre del coacusado, como ayuda familiar, la suma de 2.573,00 dólares americanos el 27 de febrero de 2011 equivalentes a un total de 1.900 euros (folio 234 del Rollo), fecha en la que el acusado hace otra transferencia a su padre Casimiro por 1.488,00 dólares americanos equivalentes a 1.100 euros (folio 249 del Rollo), lo que evidencia que antes de la firma del supuesto convenio regulador de la separación no matrimonal ya se hacían envíos de dinero a los padres del acusado, tanto por Tatiana como por Casimiro , hecho que a su vez denota la relación mas que cordial existente entre ellos, aunque pudieran residir en diferentes domicilios. No se olvide, como nuevo dato igualmente trascendente para evidenciar la falsedad de la tesis de los acusados, que el convenio regulador se aprobó en sentencia de cinco de mayo de 2011 (folio 43 y siguientes de la causa), es decir, tiempo después de la fecha en que se realizaron las transferencias referidas. Otro dato más es que se aporta justificación documental de esos dos envíos de dinero, pero no de los que según los encartados impidieron a Casimiro pagar la pensión de su hijo tras el convenio regulador, lo que evidencia que la alegación hecha para justificar el impago de la pensión es falsa.

Pero es que, decretado el embargo carecía de sentido mantener el mismo, pues dándose como se daba una relación afectiva con convivencia, desde luego, desde 2012, no tenía razón de ser dicho embargo, sino era para obstaculizar que el salario del acusado fuera destinado a satisfacer sus deudas con la entidad bancaria.

Es evidente, eso sí, que el acusado tenía la obligación de alimentar a su hijo, pero lo que se niega es que no lo hiciera y que para cumplir con esa obligación se hubiera de pactar un convenio regulador con una elevada pensión que solo tuvo la finalidad indicada de provocar en embargo de bienes, que es contrario al sentido común y a lógica cuando se mantiene relación afectiva entre los padres del menor favorecido por la pensión.

CUARTO .- En definitiva, el acusado Casimiro venía obligado a hacerse cargo de determinados préstamos según los convenios de separación firmados con la denunciante, y para eludir el pago de esas responsabilidades y derivarlas hacia Celia ideó con la coacusada la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo común de ambos, pensión que se acepta venía a ser la mitad del salario de Casimiro , como él mismo afirma, simulando para ello los dos citados un convenio de separación no matrimonial con el que indujeron al Juez de familia a dictar una sentencia aprobatoria de dicho convenio y, después de iniciar el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, a dictar orden de ejecución con las correspondientes resoluciones para trabar el embargo de bienes de Casimiro , bienes que de esta manera se sustraían al embargo de la entidad bancaria acreedora de los préstamos que debía devolver el acusado, entidad que por ello se dirigió contra Celia y su madre en un claro perjuicio económico para ambas. El delito está en grado de consumación por lo dicho en el Fundamento Primero de esta sentencia, habiéndose además agotado y perfeccionado el perjuicio respecto de Celia y su madre que se vieron envueltas en un proceso de ejecución con sus bienes embargados, pues es claro que ante el impago por parte del acusado. el banco se dirigiría contra Celia y su madre. Este Tribunal se inclina por la teoría de la consumación con la obtención de la resolución judicial desfavorable para el perjudicado.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son tambien constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1, párrafos 1 y 2 del Código Penal , siendo autor del mismo el acusado. En relación con este delito, la Sentencia del Tribunal Supremo número 60/2014, de 5 Febrero de 2014, rec. 726/2013 , nos dice que en la doctrina jurisprudencial hemos considerado el delito citado de resultado, no en cuanto produce lesión, sino peligro, en cuanto origina un riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo ( STS nº 366/2012 citando la 1253/2002). Y añadimos que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

En lo que en el caso interesa, debemos recordar que son elementos del delito: la existencia del crédito, la destrucción u ocultación del patrimonio, real o ficticia, y el resultado de la insolvencia disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Pero también, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ).

Ver STS 111/2013 de 12 de que febrero también recuerda: Desde luego el tipo delictivo no puede equipararse a una especie de conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 y 10993/2004 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 citadas en la primera nº 366/2012 ).

SEXTO .- En relación con el delito referido por el que se acusa tan solo a Casimiro , la realidad es que el citado conocía de la existencia de las deudas que había contraído y de su obligación de pagarlas, y por ello quiso sacar de su patrimonio el vehículo de su propiedad Opel Zafira matricula ....YYY firmando un contrato de venta del mismo a una tercera persona amiga suya que no ha comparecido en el plenario para declarar sobre estos hechos. Y siendo así, lo cierto es también que el acusado continuaba utilizando ese vehículo, pues con él fue visto por la detective privada en Octubre de 2011 y el mismo encartado admite que lo utilizaba cuando se lo dejaba la supuesta compradora, no siendo creíble las explicaciones que el encartado ofrece sobre el motivo de la venta del vehículo, pues no las justifica en modo alguno. Es evidente que el acusado pretendió evitar el embargo sobre el coche y sacarlo de las vías de apremio que presumiblemente iniciaría la entidad bancaria, creando así una insolvencia parcial ficticia, ya que si bien continuó haciendo uso del mismo a titulo de dueño, formalmente el vehículo quedaba fuera de la acción de los acreedores, y así es cierto que no consta en la relaciones de bienes embargables del acusado. Hay que decir que no se ha fijado de manera concreta el importe de los créditos a cargo del acusado Casimiro ni el valor del Opel Zafira para poder poner en relación la trascendencia entre la deuda y el importe del bien extraído del patrimonio del encartado, pero la realidad es que de la documental aportada se desprende que uno de los préstamos de cuyo pago se hizo cargo el encartado era para adquisición del vehículo. Se acepta que el mismo día 27 de febrero de 2011 se firma el contrato de compraventa y se hacen por los dos acusados unas transferencias a Ecuador por un importe total de 3.000 euros, cantidad equivalente al precio del contrato, pero esto en modo alguno merma la conclusión acogida en este proceso, pues la realidad es que el vehículo lo continuó utilizando el acusado con habitualidad, como si no se hubiera efectuado la venta. Lo que si prueba es que la coacusada sí estaba en Zaragoza cuando se vendió el vehículo, en contra de lo que afirma y ha hecho creer a las acusaciones.

Este hecho corrobora la actuación fraudulenta de los acusados y el plan tramado para impedir los embargos de los bienes de Casimiro .

Existían otros bienes embargables, como era el salario por su trabajo, pero eran insuficientes para satisfacer las deudas que había contraído y, además, como se ha dicho, se dejaron fuera de la actuación de los acreedores en ejecución del plan preconcebido que se ha hecho referencia, por lo que concurren los requisitos exigidos por el artículo 257.1.2º del Código Penal .

SÉPTIMO .- Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal acusaba a Tatiana también del delito de insolvencia punible, acusación que fue retirada en la fase conclusiones llevando a dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio acusatorio.

OCTAVO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NO VENO.- En cuanto a la penalidad, el delito de estafa procesaltiene señalada una pena de prisión que oscila entre uno y seis años de acuerdo con el artículo 250 del Código Penal , por lo que se impone la de dos años que se encuentra en la mitad inferior, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, lo que en este caso no lleva a la imposición del límite mínimo, en principio reservado para supuestos en los que se aprecia alguna circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta además complejidad la trama urdida para obtener el fin delictivo deseado. La pena de multa, por iguales motivos, se fija en nueve meses con una cuota diaria de ocho euros que se considera como dentro del mínimo de las cuotas que se establecen en el artículo 50 del Código Penal entre dos y cuatrocientos euros, no estando en la indigencia acusados. Sobre el importe de la cuota de la pena de multa, la sentencia del Tribunal Supremo 463/2010, de 19 Mayo 2010, rec. 2665/2009 , nos dice que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse', añadiendo dicha resolución de 19 de mayo de 2010 en relación con una cuota diaria de seis euros que la cuantía impuesta está especialmente cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias. En el mismo sentido las Sentencias 582/2005, de 6 Mayo de 2005, rec. 568/2004 , y 483/2012, de 7 Junio 2012, rec. 1968/2011 .

En el caso en estudio los acusados no están en situación de indigencia.

En relación con el delito de insolvencia punible, el artículo 357 del Código Penal fija la pena de prisión de uno a cuatro años, por lo que se impone la de 18 meses al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, valorándose en el presente que el comportamiento del acusado se incardina también en ese plan preconcebido de defraudar a sus acreedores, lo que lleva a la no imposición del limite mínimo. Se impone la pena de multa de 14 meses con la cuota diaria de ocho euros.

Las penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y las de multa la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

DÉCIMO .- En relación con la responsabilidad civil las dos acusaciones la posponen para la fase de ejecución de sentencia. El Ministerio Fiscal solicita que como indemnización los acusados satisfagan a Celia la cantidad a que asciendan las mensualidades impagadas del préstamo NUM004 que hayan sido satisfechas por esta o su madre según se acredite en el juicio oral o en ejecución de sentencia. Por la acusación particular se solicita que los acusados deberán 'indemnizar a Celia por el importe de los préstamos que fueron dejados de pagar por el acusado Casimiro . El importe será el determinado por las cantidades que se adeuden a la entidad bancaria y se acrediten documentalmente'.

En la presente causa, la responsabilidad civil, como solicita el Ministerio Fiscal, tan solo puede abarcar al resarcimiento de las cantidades que la denunciante o su madre hayan abonado en pago de los préstamos de los que se hizo cargo el acusado, aunque el Ministerio Público se ciña tan solo a uno de ellos, no pudiendo darse una condena de futuro como pretende la acusación particular, pues en lo no pagado la perjudicada directa es la entidad crediticia, no Celia , máxime cuando se ganó la tercería de mejor derecho interpuesta por esa entidad. Esa condena de futuro tan solo procedería en un proceso civil. No se pide el resarcimiento de los daños y perjuicios que haya tenido la perjudicada derivados de las actuaciones procesales instadas por el banco contra ella. Por ello, en ejecución de sentencia se procederá a determinar las sumas de dinero satisfechas por Celia y su madre en pago de los préstamos que quedaron cargo de lo acusado y ese importe será la indemnización.

UNDÉCIMO .- Los acusados satisfarán las costas causadas, abonando Casimiro las 2/4 partes de las mismas y Tatiana Œ parte, declarándose oficio Œ parte correspondiente a la absolución de la citada por el delito de insolvencia punible del que le acusaba el Ministerio Fiscal. No obstante, los acusados satisfarán todas las costas de la Acusación Particular ya que se han estimado todas sus pretensiones, si bien no en su totalidad, habiendo actuado en defensa de sus legítimos derechos, teniéndose en cuenta que no le afecta la absolución de la acusada por el delito de insolvencia punible ya que no le acusaba por el mismo, lo que lleva a entender que en la condena al pago de las Ÿ partes va incluida la totalidad de las costas de la Acusación Particular.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSa la acusada Tatiana del delito de insolvencia punible del que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio Œ parte de las costas públicas causadas.

CONDENAMOS a los acusados Tatiana y Casimiro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de estafa procesal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, dedos años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve mesescon una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo satisfacer cada uno de ellos Œ parte de las costas causadas.

CONDENAMOS al acusado Casimiro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce mesescon una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo satisfacer Œ parte de las costas causadas.

CONDEMANOS a ambos acusadosa satisfacer la responsabilidad civil que se determine ejecución de sentencia conforme a lo dicho en el Fundamento Jurídico Décimo de es esta resolución.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.