Sentencia Penal Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 325/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00153/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

213100

N.I.G.: 06083 41 2 2013 0009246

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000325 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Fátima , Rocío , Baltasar

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA CABRERA CHAVES, JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ , JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO JOSE BOTE OLIVAN, DAVID CRUCES SOTO , FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm.153/16

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso penal núm. 325/2016

Procedimiento abreviado núm. 3/2016

Juzgado de lo Penal Nº 2 de Mérida

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Mérida, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de procedimiento abreviado número 3/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación número 325/2016, seguida contra los acusados Fátima , representada por la procuradora Sra. Cabrera Chaves y defendida por el letrado Sr. Bote Oliván; Rocío , representada por el procurador Sr. Riesco Martínez y defendida por el letrado Sr. Cruces Bote; y Baltasar , representado por el procurador Sr. Riesco Martínez y defendido por el letrado Sr. Escudero Rubio, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal N° 2 de Mérida, se dictó Sentencia en fecha 31-V-2016, que contiene el siguiente Fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Baltasar , Fátima y Rocío , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 34.324 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, ante esta Audiencia Provincial, recursos de apelación por las representaciones de los acusados, dándose traslado de dichos recursos a las demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 325/2016 de registro, dándose a las apelaciones el trámite oportuno y se pasaron los autos al Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente don JESUS SOUTO HERREROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia, que se dan aquí por enteramente reproducidos:

'Son hechos probados y así se declaran que el día 22 de enero de 2013, alrededor de las 02:00 horas, agentes de la Guardia Civil que realizaban labores de prevención delictiva, visualizaron el vehículo marca Mercedes, modelo C 200, con matrícula I-....-ZG , propiedad de la madre de Modesto , circulando por el punto kilométrico 607 de la autovía A-66, sentido Gijón, dentro del término municipal de Aljucén. Tras dar el alto al vehículo y al apearse los ocupantes del mismo, procedieron a la identificación de todos sus ocupantes, que resultaron ser Modesto , María , fallecidos ambos con anterioridad a la fecha de celebración del presente juicio, Baltasar -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia-, Fátima -mayor de edad y con antecedentes penales no computables y susceptibles de cancelación-, y Rocío -mayor de edad y sin antecedentes penales-.

Como quiera que los agentes observaran síntomas de nerviosismo y contradicciones en las manifestaciones de los

ocupantes del vehículo, tras un examen consentido del interior del vehículo, observaron que María trataba de esconder 14 bellotas de una sustancia que resultó ser hachís en sus bolsillos, así como otra bellota de hachís en el interior de un preservativo que portaba. Comprobaron asimismo que en el interior del salpicadero del vehículo estaban todos los pasaportes de los acusados, con visados de entrada en Marruecos el día 20 de enero y salida el 21 de enero de 2013.

Tras sospechar los agentes que los acusados podían portar sustancias estupefacientes en su interior, les ofrecieron la oportunidad de ser examinados por facultativos en un centro hospitalario, a lo que todos prestaron voluntariamente su consentimiento.

En el centro hospitalario, se comprobó por facultativos la existencia de bellotas de hachís en el abdomen de los acusados, y en el abdomen y vagina de las acusadas.

Por parte de Baltasar fueron expulsadas un total de 192 bellotas, por Rocío fueron expulsadas un total de 217 bellotas, en tanto que Fátima expulsó un total de 207 bellotas. Por su parte, los fallecidos Modesto y María expulsaron un total de 333 y 329 bellotas, respectivamente.

Una vez remitidas las bellotas intervenidas al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, se realizaron informes de análisis y de pesajes de las mismas, con el siguiente resultado. De la bolsa de plástico con etiqueta correspondiente, un total de 1.271 unidades de bellotas de

hachís, han sido:

Muestra nº 1, con papel impresa con la inscripción ' Baltasar , 192 bellotas', que contiene 14 óvulos de polvo prensado de aspecto vegetal, envueltos individualmente en papel transparente, con un peso neto total de 61,88 gramos, peso neto medio de cada óvulo de 4,42 gramos, cuyo resultado es de tetrahidrocannabinol de 24,78 %, cannabinol de 2,75%, y cannabidiol de 5,09%.

Muestra nº 2, bajo envoltorio y cierre a presión, con el enunciado ' Modesto ', que contiene 119 de polvo prensado de aspecto vegetal, envuelto en film

transparente, con pesio neto de 85,32 gramos, y de cada óvulo de 4,49 gramos, cuyo análisis ha resultado ser tetrahidrocannabinol en 23,99%, cannabinol en 2,71% y cannabidiol de 5,04%.

Muestra nº 3, bolsa con impreso ' Fátima 207 bellotas', que contiene 15 óvulos de polvo prensado de aspecto vegetal, sobre un muestreo de 207, envuelto en film transparente, con peso bruto total de 66,68% gramos, y peso neto medio de cada óvulo de 4,46 gramos, cuyo análisis ha resultado ser tetrahidrocannabinol en 323,11 %, 2,60% de cannabinol y 5,33 % de cannabidiol.

Muestra nº 4, bolsa de plástico transparente con cierre a presión y etiqueta de papel impresa con la inscripción ' Rocío 217 bellotas', que contiene 15 óvulos procedentes de muestreo de 217, con polvo prensado de aspecto vegetal, que ha resultado ser con un peso neto total de 67,49 gramos y peso neto de cada óvulo de 4,50 gramos, que resultó ser de tetrahidrocannabinol en 24,62%, cannabinol en 2,67% y cannabidiol en 5,64%.

Muestra nº 5, bolsa de plástico con rotulado bajo inscripción ' María 260.5', que contiene 16 óvulos bajo un muestreo de 69 con polvo prensado d aspecto vegetal, envuelto en papel transparente, que resultó ser tetrahidrocannabinol en 33,37%, cannabinol en 5,57% y cannabidiol en 7,59%.

Muestra nº 6, bolsa de plástico con rotulado bajo inscripción ' María 13 bellotas', que contiene 10 óvulos bajo muestreo de 13, con polvo prensado de aspecto vegetal, envuelto en papel transparente, que resultó ser tetrahidrocannabinol en 24,315, cannabinol 2,70% y cannabidiol en 5,40%.

Respecto a la valoración en el mercado ilícito de la sustancia intervenida en total de hachís que portaban los acusados, ha sido valorado, de acuerdo al anterior análisis en la cantidad de 34..324 euros, con un peso neto total de 5.490 gramos.

El acusado Baltasar ha estado en prisión provisional en la presente causa desde el día 24 de enero de 2013 hasta el día 20 de marzo de 2013; Fátima ha estado en prisión provisional desde el 24 de enero de 2013 hasta el 15 de marzo de 2013, y Rocío desde el 24 de enero de 2013 hasta el 6 de marzo de 2013.

La presente causa ha permanecido paralizada desde el 4 de noviembre de 2013 hasta el 4 de junio de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- Recurso de Fátima .

Se alega como primer motivo del recurso infracción de ley, vulneración del artículo 368 y 369.5 del Código Penal . Se discute la aplicación de la circunstancia específica de agravación de notoria importancia, alegando que la ahora recurrente y los demás acusados no se pusieron de acuerdo entre ellos en ningún momento para la posesión del total de la cantidad intervenida, por lo que a cada uno ha de computársele la cantidad que portaba, por suponer en definitiva, actos de tráfico independientes e individualizados, entendiendo que no deben responder de la totalidad de la droga incautada.

El motivo se desestima. Para poder apreciar el subtipo agravado de notoria importancia no es necesario que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre este subtipo, ni que tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que se transporta y su grado de pureza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad ( STS de 15-9-2004 y 3-6-2005 ).

En este sentido, en Sentencia de 9 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo determinó 'también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el 'quantum' señalado para cada droga ( STS 12-2 ¬ 1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ). Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida ( STS 15-11-85 ; 24-9-1988 ; 19-9-1.989 ; 16-5-94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 ). Y en Sentencia de 13 de abril de 2009 consideró que 'existe un supuesto claro de coauroría, en el que cada uno de los acusados abarcó con el dolo la cuantía total de la droga que iba a ser introducida, (por sí misma y por su compañera de viaje).

En este supuesto, como se recoge en la Sentencia apelada todos realizaron el comportamiento punible de mutuo acuerdo y previamente concertados, con independencia de la cantidad de droga que cada uno transportare en el interior de su cuerpo. La aplicación del tipo agravado resultó, por tanto, correcta, sin que se evidencie el error jurídico que se denuncia, vista la actuación conjunta y de previo y común acuerdo de los acusados en orden a la adquisición de la sustancia y su ulterior transporte, que denota un concierto de voluntades y un pleno dominio funcional del acto sobre el total íntegro de la sustancia estupefaciente intervenida.

En efecto, los acusados fueron detenidos cuando viajaban en el mismo vehículo, habiendo acudido juntos hasta Marruecos con la finalidad de transporte de drogas, y regresan juntos, y si a ello se une -como dice la sentencia apelada- la forma en que todos transportaban la droga, todo lo expuesto nos lleva a concluir -al igual que la Juez a quo- que los acusados viajaron juntos con unidad de propósito. De ahí que resulte de aplicación la agravación de notoria importancia sobre la cantidad total de droga aprehendida.

Nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia y coparticipación común, los acusados son coautores del delito contra la salud pública por el que vienen condenados, por cuanto existió un concierto para traficar, el reparto de papeles entre ellos y dominio funcional sobre el hecho, participando de la autoría de la conducta cualquiera que sea el papel desempeñado y la cantidad de droga que portara cada uno, lo que hace sean considerados coautores de la conducta punible.

En este sentido, conforme a nuestra jurisprudencia, no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-21-85 ; 24-9-1988 ; 19- 9- 1989; 16-5- 94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 ). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ).

El segundo motivo (imposición de multa) se desestima. En efecto, si bien es cierto el que, para la determinación de la cuantía de la multa, el art. 377 CP establece la posibilidad de aplicar otros criterios distintos del inicialmente previsto en el art. 368 en relación con el valor económico de la droga objeto del delito, tales como la recompensa o ganancia obtenida por el reo, lo que permitiría cuestionarse, con carácter general, si dichos criterios son de aplicación alternativa o, por el contrario, el segundo sólo podrá aplicarse supletoriamente en los casos de desconocimiento del verdadero valor de la droga, lo cierto es que en el supuesto que aquí nos ocupa, la decisión de la Juez a quo no puede tacharse de indebida aplicación de la norma al haber optado por la regla preferente o, en todo caso, por una de las propuestas legales alternativas, caso de interpretarse así la norma aplicable, partiendo de la existencia de información acerca del valor de la sustancia, incorporada al relato de hechos, y haberse impuesto la multa en el límite inferior de lo posible (vid, a este respecto, la STS de 15/04/2013 ). En este sentido, no es competencia de esta Sala sustituir el criterio del Tribunal sentenciador por el suyo propio, sino más limitadamente, verificar si el criterio utilizado en la cuantificación de la multa es correcto, y en este caso lo es, porque se ha tenido en cuenta el valor de la droga objetivamente y así consta en el factum.

Respecto de quien únicamente actúe como «correo» de la droga, señala la STS 24/11/2006 (y en igual sentido la STS de 13- 11-2006), que «(...) no se trata, en modo alguno, de la ganancia que pueda obtener el mero mensajero o correo, sino que debe atenderse al valor de la droga sustancialmente, objeto del delito, tanto en sí mismo considerado, como el producto de su venta o distribución, si fuera éste mayor, pero lo que no es dable confundir es tal valor con la ganancia obtenida por las colaboraciones, como puede ser su transporte, porque se llegaría al absurdo resultado de que, tratándose de transportes gratuitos (por la razón que fuere), vigilancias o camuflaje, o simple donación, se dejaría de imponer tal multa, sin ningún fundamento jurídico.». Además, la alegación de la recurrente, de tratarse de una intermediaria en el tráfico por el que recibiría una cantidad que declara, es un hecho que el Tribunal no ha declarado probado, por lo que el presupuesto de la ganancia que esperaba obtener no ha sido incorporada al hecho probado. Consecuentemente, ningún error puede declararse probado.

Por otra parte, para la determinación del valor de la droga es presupuesto habitual, como en este caso, la existencia de un informe referido al valor de venta, elaborado por referencia a lo su vez establecido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial ( STS 27/04/2007 ).

La opción de la Juez a quo, que ha de confirmarse, ha sido la de fijar la pena de multa en relación con su valor de venta y, a tal efecto, dispuso de la precisa prueba pericia] que detallaba dicha valoración conforme a los anteriores parámetros (no impugnada). Tal opción es la más adecuada a este caso, a pesar de contar con otra valoración efectuada durante la instrucción del atestado, poco precisa tanto en su redacción inicial como al ratificarse en el acto del juicio oral (el agente desconocía el valor de venta de la sustancia). Por lo demás, entre las labores de juzgar y valorar la prueba está la de optar entre los distintos informes que se presentan el que considera más ajustado, a la vista de las circunstancias concurrentes y la elección efectuada por la Juzgadora es razonable, sin que existan motivos que permitan desvirtuarla.

El tercer motivo del recurso (inaplicación como atenuante muy cualificada la de dilaciones indebidas) no se estima. Para apreciar tal atenuante se ha señalado que sus requisitos son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante» ( STS 2a - 675/2012 - 24/07/2012 -1934/2011).

Ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el nuevo ordinal 6' de dicho precepto. Derecho al proceso sin dilaciones que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación en esta materia hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo) al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento, sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SSTC 133/1988, de 4 de Junio ), y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras» ( STS 2ª - 27/2011 - 03/02/2011 - 1688/2010).

En esta misma línea, la STS 1160/2010, de 29 de diciembre , expone que «(...) ni basta la eventual quiebra de plazos procesales -que tampoco se especifica-, ni puede eludirse la expresión de las razones por las que esa alteración de la previsión cronológica es injustificada o indebida. La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario, por lo que no es común. Así, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes, que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido no sólo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la Paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

En nuestro caso, incoada la causa el 24-1-2013, durante la instrucción se han sucedido múltiples diligencias instructoras, y con bastante celeridad, dada la cierta complejidad de la causa y el número de inculpados, hasta que por Auto de 24-V11-2014, se decreta la apertura del juicio oral y se van presentando los sucesivos escritos de defensa (en el ínterin la ahora recurrente tuvo que se buscada durante meses por requisitoria (22-V1-2015 hasta 16-X1-2015), recibiéndose los autos en esta Audiencia (previo cuestionamiento de la competencia objetiva por el Juzgado de lo Penal), debiendo practicarse las citaciones precisas, con diversas incidencias, para la celebración del juicio oral, que se celebró el 25-V-2016, dictándose Sentencia el 31 de mayo. Los plazos transcurridos, salvo el período de paralización de la causa indicado en los hechos probados, son, pues, normales, comunes en este tipo de procedimientos y adecuados a la complejidad de la causa, de forma que la apreciación de la atenuante como ordinaria también nos parece adecuado y proporcional a los hechos descritos.

SEGUNDO.-II. Recurso de Baltasar .

Se desestiman, por idénticos argumentos a los sustentados con anterioridad, los motivos relativos a la agravación por notoria importancia de la droga incautada, la multa impuesta y la apreciación como ordinaria de la atenuante de dilaciones indebidas.

No es apreciable en el acusado la atenuante de drogadicción. Como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia (por ejemplo 129/2011 de 10.3 , 111/2010 de 24.2 , 1045/2009 de 4.11), según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1°) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica),

2°) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia),

3°) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal se ha dicho ( SSTS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 ) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad renal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6°.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos

encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, a sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que -¿al estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto ? debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la STS de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del TS ha establecido que:

A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa baja la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1º CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura por la incidencia de la adición en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , se recordaba que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del TS (27.9.99 y 5.5.98) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar ? configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En fin, la jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. Pero en ningún caso se ha aceptado que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar esa atenuación.

En el caso presente es claro que no es apreciable esta atenuante: en el informe a que se refiere el recurrente, aunque constan los múltiples tóxicos que ha consumido a lo largo de su vida, también resulta que, en relación con los hechos que aquí se juzgan, no pudieron o debieron afectarle ni en la conciencia ni en la voluntad de su actuar pues la heroína dejó de consumirla dos años antes de suceder los hechos; de su consumo de cocaína no precisó tratamiento desintoxicador y dejó de consumirla a partir de enero de 2013, sin producírsele síndrome de abstinencia; las benzodiazepinas las consumió bajo control médico y no consta la afectación que le producía ni el consumo de cannabis (para el que generalmente no es necesario tratamiento de la abstinencia) ni el alcohol (que consumía en fines de semana). En esas condiciones (nulas afectación psíquica e influencia en la comisión de los hechos delictivos) y sin otra prueba que revele lo contrario, es claro que no concurren los requisitos antes dichos ni tan siquiera para la estimación de la atenuante analógica pues lo que realmente importa a los efectos de apreciar o no dicha circunstancia, es si en el momento de la realización de los hechos, estaba realmente influido por el consumo de las sustancias estupefacientes, o por su adicción a las mismas, así como su reflejo en orden a la posible inimputabilidad, echando en falta esta Sala una verdadera prueba pericial al respecto que pudiera acreditar tales extremos, o una prueba testifical que ciertamente pudiera evidenciar lo que se pretende.

TERCERO.-III. Recurso de Rocío .

Se desestima por idénticos argumentos a los sustentados en los fundamentos anteriores respecto a la apreciación de la notoria importancia de la droga incautada, la imposición de la multa y la apreciación como ordinaria de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECrim .).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de Fátima , Rocío y Baltasar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N° 2 de Mérida de fecha 31-V¬2016, confirmándola, y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, y no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos Y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.