Sentencia Penal Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 17/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2016

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36024 41 2 2015 0001889

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2016-M

Delito/falta: EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Fermín

Procurador/a: D/Dª CRISTINA ALAEJOS GUINEA

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 153

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 17/2016, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 839/2015 (PA 22/15), del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALIN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por eldelito de CORRUPCIÓN DE MENORESdel art. 189-1º apartados a y b y 189-3º apartado a) del Código Penal , contra Fermín , con DNI NUM000 ,nacido en Silleda (Pontevedra) el día NUM001 /1960, hijo de Pedro y de Ángela , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 , O Val, Narón, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª CRISTINA ALAEJOS GUINEA y defendido por la Abogado Dª MARIA DEL Ángela GONZALEZ GOMEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Pablo Varela, y comoponente la Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de CORRUPCIÓN DE MENORES del art. 189-1º apartados a y b y 189-3º apartado a) del Código Penal y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito deCORRUPCIÓN DE MENORESdel art. 189-1º apartados a y b y 189-3º apartado a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del cual responde el acusado en concepto de autor en virtud del artículo 28 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de pena privativa de libertad, así como imponer, como pena accesoria en virtud del artículo 57-2º en relación con el artículo 48, la prohibición de aproximarse a Luis Carlos a una distancia no inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de estudios y de comunicarse con él por cualquier procedimiento por un tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES. El MINISTERIO FISCAL en el acto de juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

El acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose a solas con el menor Luis Carlos , nacido el NUM003 , en la casa de éste sita en el nº NUM004 de la CALLE000 de Silleda y actuando con ánimo libidinoso, sacó al menor varias fotografías de las cuales, en una del 29-06-2012 el menor se muestra totalmente desnudo y en dieciséis fotografías del 02-02-2012 , se muestra semidesnudo de cintura para abajo exhibiendo de forma explícita sus genitales en cuya captación se centra el enfoque de la cámara; en concreto, en seis fotografías el menor está tumbado boca arriba con las piernas abiertas, en tres está de pie y en otras tres posa con el culo 'en pompa' hacia la cámara abriéndose en una de ellas el ano con las manos, en dos posa sentado con las piernas abiertas enfocando la cámara dos primeros planos de su órgano genital mientras lo toca el dedo de un adulto.

El acusado trabajaba en una empresa de transportes en la que compartía furgoneta de trabajo con el trabajador Celso , quien con ocasión de limpiar la furgoneta, se encontró con un Pen-Drive perteneciente al acusado conteniendo 22 fotografías del menor Luis Carlos , cinco vestido y en diversos lugares y las diecisiete referidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en acto de juicio oral, valorados en conciencia conforme dispone el artículo 741 LECr .

Como pieza de convicción y prueba documental obra en la causa el Pen-Drive conteniendo las dieciséis fotografías del menor referidas en los hechos probados, cinco de las cuales se reflejan en el atestado policial (folio 20 y 21). El referido Pen-Drive ha sido visualizado por este Tribunal, en cuanto prueba propuesta por las partes, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la defensa del acusado, que hizo suyas todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal.

En el acto del juicio oral el acusado se acogió a su derecho a no declarar. Su defensa afirmó que no negaba como nunca había negado que fue él quien realizó las fotografías del menor contenidas en el Pen-drive. Su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, relata que: 'Don Fermín es aficionado a la fotografía. Entre las miles de fotografías tomadas por don Fermín y siempre dentro de la relación familiar estrecha, están las fotografías obrantes en autos (del año 2012) que no responden más que al juego del menor a la hora de vestirse para salir a la calle, jugando él mismo con la cámara de fotos.

Las fotografías cuyo carácter se dice sexual, no son más que un juego de un niño de cinco años haciendo de Shin Chan (personaje de dibujos animados) con su tío abuelo.

Don Fermín , sistemáticamente y dada la cantidad ingente de fotografías que realiza, vacía las tarjetas de la cámara fotográfica en Pen-drives o discos duros sin visualizar específicamente su contenido'.

Declaró el testigo Justino , compañero de trabajo del acusado, exponiendo las circunstancias en que encontró el Pen-Drive en el interior de la furgoneta de la empresa Cofaga, donde ambos trabajaban y cuyo uso compartía con el acusado. Refirió que lo encontró un día que no puede precisar, -lo presentó en las dependencias policiales el 13-10-2015- no le dio importancia y lo dejó en una bolsa con otras cosas y pasado un tiempo lo volvió a ver allí decidiendo en ese momento comprobar su contenido se encontró con las fotografías, que en ellas reconoció una cámara que había sido suya, la cual había intercambiado con Fermín por otra de éste. Que dadas las características de las fotografías decidió ponerlo en conocimiento de la policía.

La defensa sostuvo en plenario la versión de que las fotografías, solo respondían a un juego del menor Luis Carlos tratando de vestirlo, que no cesaba de jugar al personaje de dibujos animados Shin Chan. Negó toda motivación de uso de dichas fotografías para su satisfacción sexual, afirmando que además de no habérselas enseñado a nadie, se había olvidado de borrarlas. En apoyo de su negación de un ánimo lascivo o libidinoso declararon en plenario los padres del menor Luis Carlos , manifestando que supieron de la existencia de las fotografías cuando fueron llamados a declarar a dependencias de la policía y que aunque solo vieron alguna de las fotos -la madre refirió haber visto dos y el padre tres- para ellos se trataría de un contexto de juego, sin ningún tipo de intención sexual por parte del acusado con quien mantenían buenas relaciones, siendo entonces Luis Carlos un niño desinhibido que salía desnudo del baño y andaba desnudo por la casa.

También sostuvo la defensa que las fotografías en cuestión no constituyen material pornográfico por tratarse de simples desnudos.

En definitiva, de la prueba practicada se concluye como hecho incontrovertido que fue el acusado quien sacó las fotografías al menor y que las guardó pasándolas a un Pen-Drive. Como hechos acreditados por las declaraciones testificales, que los padres del niño las desconocían por lo que el acusado no se las enseñó a éstos ni estaban aquellos presentes en el momento de su producción y que fueron sacadas en una habitación del domicilio del niño habiéndola reconocido sus padres en las imágenes.

SEGUNDO.-La defensa niega el carácter pornográfico de cualquiera de las fotografías referidas, considerando que se tratan de simples desnudos sin connotaciones sexuales. Resulta pues obligado referirse a la conceptuación de lo que constituye material pornográfico infantil.

En el ámbito de las Naciones Unidas, elProtocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001 (RCL 2002, 300)define la pornografía infantil en el art. 2 apartado c) como 'toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989 como 'cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto Sexual'.

El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual hecho en Lanzarote el 25 de Octubre de 2007 ratificado por Instrumento de 22 de julio de 2010, define en su artículo 20.2 como 'pornografía infantil, todo material que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales'.

La Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que se sustituye a la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, acuña un concepto expansivo desbordando el que implícitamente regía en nuestro derecho penal en una definición de pornografía infantil que incorpora ahora el texto introducido por la reforma de la LO. 1/2015, en el art 189 CP , texto no aplicable en este caso, dadas las fechas de acaecimiento de los hechos probados.

Para distinguir lo que es pornografía y lo meramente erótico partiendo de las definiciones del RAE, pornografía sería la presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación, lo obsceno, torpe u ofensivo al pudor, mientras que erotismo se dice del carácter de lo que excita al amor sensual. Nuestra jurisprudencia no definió lo que sería pornografía infantil, pues como se dice entre otras en las STS 1058/2006 de 2 de noviembre y 271/2012, de 26 de Marzo de 2013 , es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento sexual etc. Se considera que material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y su carencia de valor literario, artístico o educativo.

La STS 1055/2009 de 3 de noviembre acogiendo la definición del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño, consideró material pornográfico, 'toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales'. Del mismo modo la STS 497/2015 del 24 de julio de 2015 dice que el texto del Protocolo da la clave para la interpretación del carácter de la representación de las partes genitales de un niño y ello radica en su 'finalidad sexual'.

La STS 271/2012 de 26 de marzo del 2013 , siguiendo al Consejo de Europa, considera pornografía infantil cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual. En todo caso, es necesario que el material visual se centre bien en un comportamiento sexual de un menor, bien en sus órganos sexuales.

Así pues, es clara la consideración como pornografía infantil de las imágenes de niños representando conductas o actividades sexuales explícitas, pero existe polémica en cuanto a la consideración de los desnudos de menores. Los textos internacionales referidos incluyen como material pornográfico 'toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' o 'en un contexto sexual'. Asimismo en los informes explicativos de los convenios de Budapest y Lanzarote se recoge como formando parte del concepto de material pornográfico infantil, 'la exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño'.

Nuestro Tribunal Supremo sostiene que, en general,el puro y simpledesnudo no puede integrarse en el tipo. En este sentido la STS nº 264/2012, de 3 de abril , la STS nº 1342/2003, de 20 de octubre , la STS nº 105/2009, de 30 de enero ; la STS 376/2006 de 8 de marzo ; la STS en sentencia de 20-10-2003 etc. En dicción de la STS nº 803/2010, de 30 de septiembre por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Sin embargo, la jurisprudencia si considera material pornográfico infantil aquellas imágenes de niños que no comportan simples desnudos, sino desnudos con connotaciones sexuales, o con una finalidad sexual, así:

En el ATS, Penal sección 1 del 28 de junio de 2012 (ROJ: ATS 9574/2012 - ECLI:ES:TS:2012:9574A) se consideró material pornográfico las fotografías de un niño de 11 años, desnudo, y particularmente una de ellas de carácter claramente obsceno, que muestra los genitales del menor en estado de erección. Se recoge en el mismo: (...)La calificación de los hechos no ofrece margen para la duda, desde la óptica de la normativa europea (Decisión Marco de 2004 y Convenio de 2007), en la que se conceptúa como pornografía infantil la representación de los órganos sexuales; de un niño con fines principalmente sexuales, y desde la perspectiva de la jurisprudencia de esta Sala resumida en la STS 1055/2009, de 3 de noviembre (..)En la fotografía en que Slava aparece desnudo y con el pene erecto, no hay duda de que contiene un componente sexual explícito'

En el ATS 521/2013 de 21 febrero el TS se consideró que 'las fotos realizadas por el acusado a la menor pueden considerarse como pornográficas ya quemuestran la zona pública de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente'.

En el ATS, Penal sección 1 del 07 de marzo de 2013 (ROJ: ATS 2615/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2615A) se reconoce ese carácter a los desnudos de menores' en posturas sugerentes'.

En la STS, Penal sección 1 del 17 de abril de 2013 ROJ: STS 2222/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2222se trataba defotografías y videos mostrando sus cuerpos desnudos, adoptando posturas y actitudes de claro contenido pornográfico.'

En la STS, Penal sección 1 del 19 de diciembre de 2013 ROJ: STS 6197/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6197 se trataba de fotografías de menores desnudas, algunas de las cuales, en incitadora actitud sexual, mostraban de manera notoriamente explícita sus genitales, imágenes que el acusado poseía para su uso propio. Se argumenta en ella:' ..debemos dar razón a la sala de instancia en cuanto que las dos imágenes, y obrantes al margen izquierdo del folio 180, representan a menores de edad, tal como los magistrados 'a quibus' comprobaron mediante el examen de la reproducción de las imágenes obrantes en dicho folio.

Las mismas poseen carácter pornográfico, en cuanto se trata de imágenes de mujeres que separan las piernas ante la cámara, de modo que pueda observarse con claridad sus órganos genitales externos. En una de las imágenes, incluso, la mujer separa los labios mayores con sus manos mirando a la cámara ..)Las imágenes que el acusado guardaba en el disco duro del ordenador han de ser conceptuadas como pornográficas, al menos dos de ellas, por las posturas adoptadas por las menores, con las piernas totalmente abiertas exhibiendo los genitales (fotografías de la izquierda del folio 180).

En el mismo sentido podemos citar pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, ejem. SAP Álava, secc. 2ª nº 376/2008, de 2 de diciembre ; La SAP Alicante, sec. 3ª La SAP Alicante, sec. 3ª, nº 239/2009, de 5 de mayo ; sensu contrario SAP Barcelona, Penal sección 8 del 16 de junio de 2014 ; SAP La Coruña Penal sección 1 del 11 de abril de 2016 etc..

En resumen, conforman material pornográfico infantil, las imágenes que capten el desnudo de un/a niño/a con fines principalmente sexuales y se dará esa finalidad si la imagen, además del desnudo presenta otros elementos adicionales con significación sexual (expresión facial, focalización principal en los genitales, posturas sexualmente sugestivas etc).

Aplicando lo expuesto al caso que enjuiciamos, concluimos que las fotografías que el acusado realizó al menor Luis Carlos que contaba con cinco años a la fecha de los hechos, ostentan el carácter de material pornográfico, pues no se trata de simples desnudos, sino que por sus características se aprecia en ellas una finalidad sexual. En dieciséis de las fotos se aprecia al menor desnudo solo de cintura para abajo centrándose el objetivo de la cámara de forma principal en todas ellas y de forma exclusiva en ocho en las que no se ve la cara del niño, en la captación de sus genitales. Así se muestra boca arriba con las piernas levantadas y abiertas centrándose la imagen en sus genitales; boca abajo con el culo en 'pompa' enfocándose los genitales y el ano el cual abre en una de ellas el menor con sus manos; de pie captando en distintas perspectivas sus genitales o sentado con las piernas abiertas en primeros planos de sus genitales que son tocados por el dedo de un adulto.

Por lo que respecta al ánimo, como dice la STS, del 19 de diciembre de 2013 , la existencia del ánimo debe deducirse a partir de los hechos probados y así se deduce en el presente caso. El fin primordialmente sexual y el ánimo libidinoso del acusado que las realizó, fluye de las características de las imágenes porque: el principal y casi único objetivo de la cámara son los órganos genitales y ano del niño; por las posturas en las que se muestra exhibiéndolos; por el contexto de producción de las imágenes cuando acusado y menor se encontraban a solas; por su ocultación a los padres del menor y porque el acusado las guardó pasándolas a un Pen-drive, deduciéndose que para su uso privado. Todas las posturas que exhibe el menor en ellas no resultan compatibles, dada su corta edad, con que hubiera sido él quien decidiera adoptarlas. Por tanto, al margen de que desde la perspectiva del niño éste estuviera en un contexto de juego, el ánimo libidinoso se predica del fotógrafo; del acusado que captó las imágenes en la forma en que lo hizo.

El consentimiento de un menor es irrelevante porque existe una presunción legal de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éste, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas. De ahí que un sector doctrinal considera, en cuanto al bien jurídico protegido por estos tipos penales, que tanto como la indemnidad sexual del menor, es su dignidad y su derecho a la propia imagen.

Finalmente debemos referir que, aunque la defensa cuestionó la 'casualidad' del hallazgo del Pen-Drive por parte del testigo Celso que lo aportó a la policía, alegando enemistad del testigo con el acusado, no aportó versión alternativa al hallazgo de dicho Pen-Drive y al margen de que no se acreditó actuación espuria por parte del testigo, consideramos que incluso seria irrelevante, desde el momento en que el acusado reconoció haber realizado el material fotográfico y haberlo conservado pasándolo a un Pen-Drive.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de elaboración de material pornográfico utilizando a un menor de trece años previsto y penado en el art 189.1a) del CP en relación con su párrafo 3º apartado a) en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 junio.

En este sentido, recoge la STS, Penal sección 1 del 28 de mayo de 2009 ( ROJ: STS 4634/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4634, la subsunción de la Audiencia bajo el tipo del artículo 189.1.a) es correcta por cuanto el hecho castigado es haber fotografiado ' a la menor ....... desnuda y en posiciones sexuales explícitas (..) aplicando el subtipo agravado del apartado 3º, letras a) y f), es decir, por haber utilizado a una niña menor de 13 años (...)no puede ser aplicable el tipo más benévolo del apartado 2º mencionado porque no se trata de un caso de posesión para uso propio sino de elaboración de material pornográfico siendo el sujeto pasivo una menor de 13 años (...)el delito de elaboración de material pornográfico utilizando a menores de edad no exige la distribución ulterior de dichas imágenes.'

CUARTO.-Del referido delito es penalmente responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del CP el acusado Fermín .

QUINTO.-Aunque al acusado no le fue encontrado ningún otro material de carácter pornográfico en el registro practicado en su ordenador y domicilio, ante la inexistencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y concurriendo la agravación del apartado a) del párrafo 3º art. 189 CP que dispone: 'Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años',la pena a imponer es la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por ser la mínima legalmente posible; asimismo procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el art 123 se imponen al condenado las costas del proceso. Procédase una vez firme la sentencia a la destrucción del material intervenido.

Vistos los artículos citados de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Fermín , como autor responsable de un delito de pornografía infantil ya definido, a lapena de CINCO AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.