Sentencia Penal Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 707/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2015 0003890

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000707 /2016-P.

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Mariola , Demetrio , Héctor

Procurador/a: D/Dª ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI-RAFAEL BARRIOS PEREZ

Abogado/a: D/Dª ELOY ARTIME COT-Mª LUISA MANGAS FERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL- Héctor

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

D. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

D. CRISTINA NAVARES VILLAR

D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN

En PONTEVEDRA, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DANIEL RIVAS GANDASEGUI , en representación de Mariola , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 0000023 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº3 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente , habiéndose adherido Demetrio , representado por el Procurador RAFAEL BARRIOS PÉREZ y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 11 DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mariola y a Demetrio , en quienes concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño , como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida ya definido , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , con imposición de costas '

Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' Probado y así se declara que los acusados , Mariola ,mayor de edad , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y su marido , Demetrio , mayor de edad , sin antecedentes penales , puestos de acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito , el día 18 de enero de 2015 , recibieron de Héctor , que se encontraba en la Plaza de la Verdura de Pontevedra , una pulsera de 18 quilates de brillantes y dos esmeraldas colombianas , un solitario con siete brillantes , una cadena de oro de 4g y una moneda de plata de Felipe V , valorándose las referidas joyas en 1167,79 euros , para realizar una transacción con ellas , como habían hecho en ocasiones anteriores , a lo que accedió el citado Héctor , el cual no volvió a ver ni a los acusados ni las joyas .

Con anterioridad al acto del juicio los acusados han abonado al perjudicado las responsabilidades civiles que reclamaba , renunciando a las acciones civiles y penales que ejercitaba '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 4-10-2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso

Fundamentos

PRIMERO.- Por la recurrente se alega infracción por indebida aplicación del art 252 del C Penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/15 en el que se describe o describía el delito de apropiación indebida por la que la recurrente entiende su indebida aplicación al caso y por infracción por indebida aplicación del art 252 en su redacción anterior y por inaplicación en su caso del art 623,4 del C Penal

La representación procesal de Demetrio se adhiere a los motivos de impugnación alegados , alegando además el principio de intervención mínima y el error en la apreciación de los hechos probados entendiendo que no se dan ni los elementos objetivos ni el elemento del tipo subjetivo .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos en el que se fundamenta el recurso es infracción por indebida aplicación del art 252 del C Penal en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/15 en el que se describe o describía el delito de apropiación indebida , sosteniendo que la recurrente fue una mera trasmisora y que ninguno de los dos acusados se quedó con las joyas que se entregaron al comprador que fue quien no cumplió con su obligación de pago ni Demetrio tuvo intención de quedarse con las joyas , sino de mediar en un negocio , siendo el comprador quien tiene las joyas en la actualidad en su poder .

El motivo alegado enlaza con los razonamientos contenidos en el recurso de Demetrio en relación con el error en la apreciación de los hechos probados y la falta de los elementos propios del delito.

Ya refiere la juzgadora los elementos del tipo de la apropiación indebida y en similares términos se alude a dicho delito en la STS de fecha 7.7.2016 ' Conforme a nuestra reiterada jurisprudencia el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013 , entre muchas)' Por su parte la STS 119/2016 de 22 de febrero refiere ' Siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo , el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos '.

La juzgadora valora para alcanzar el pronunciamiento condenatorio pruebas de carácter eminentemente personal cuales son la declaración del denunciante y de ambos acusados y conforme a reiterada jurisprudencia , la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim , de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad del juzgador ; y en este caso , la juez a quo con la inmediación que le es propia otorga mayor credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por el denunciante . En este punto , únicamente se ha de poner de manifiesto que la juzgadora parte de la propia declaración de ambos en el plenario , momento en que dan su versión de los hechos y a partir de dichas declaraciones razona la juzgadora los motivos por los que no estima verosímiles las mismas ; esto es , porque si entregó el denunciante las joyas para que procedieran a la venta a un tercero que declaró Demetrio que el denunciante conocía , bastaba con que los acusados pusieran en contacto al denunciante con el vendedor , tanto si le conocía como si no le conocía , sin que a lo largo del procedimiento hayan identificado al referido comprador . Sin perjuicio del derecho al que ambos se acogieron lo cierto es que no se ha aportado , tampoco como prueba en el plenario , ni reclamación alguna contra el supuesto comprador ni se ha interesado su declaración .

Valoradas las pruebas personales practicadas en el plenario por quien goza de inmediación , la credibilidad concedida no puede ser suplida por esta Sala , sin que , por otra parte , se observe error alguno en la declaración .

Por tanto , estimando que no se ha producido error en la valoración de la prueba , resta por determinar si estando a los hechos declarados probados , se cumplen los requisitos para la aplicación del tipo penal por el que se condena.

Los acusados reciben las joyas para su venta en enero de 2015 y una vez vendidas no entregan la cantidad obtenida al denunciante que es aquel de quien recibieron las mencionadas joyas . Y en este punto se deriva de los recursos la falta de intención de quedarse con las joyas sin que pueda deducirse el ánimo de lucro que exige el tipo penal del derecho a no declarar en instrucción y por la tardanza en la entrega del dinero.

Sin embargo , estando a la correcta valoración de la prueba , la cuestión parece centrarse en si únicamente se está en presencia de un incumplimiento de orden civil . La juzgadora hace referencia a cúal es la línea que permite distinguir el incumplimiento contractual del delito de apropiación indebida y a lo expuesto en la sentencia se ha de añadir que ' por ello en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo y tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente ' ( STS. 916/2002 de 4.6 ).

La concurrencia de un elemento de carácter subjetivo ha de deducirse de actos como los posteriores y en este caso , únicamente se ha restituido el dinero al denunciante más de un año después , y a escasas fechas del acto del juicio , lo que unido a lo ya expuesto en orden a los argumentos vertidos por la juzgadora en relación a la versión dada por los acusados , lleva a concluir en que no se está ante un incumplimiento de carácter civil extramuros de relevancia penal , sino que , por el contrario , está acreditada la concurrencia de los elementos precisos para la concurrencia del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Por lo que respecta a la alegación de aplicación del principio de intervención mínima como informador del Derecho Penal , refiere la STS 434/2014 de 3 de junio '... En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social-pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

En este caso , descartado el error en la valoración de la prueba y concurriendo los elementos exigidos por el tipo penal , el principio de legalidad conlleva la aplicación del tipo penal y por tanto , la condena de ambos acusados.

CUARTO.- Por último y en cuanto a la infracción del art 252 e infracción por inaplicación del art 623,4 del Código Penal , este motivo no puede prosperar .

Pese a la impugnación que por una de las defensas se hizo en trámite de escrito de defensa del informe pericial obrante al folio 37 al haberse realizado por estimación se estima correcta la calificación de los hechos . Razona la juzgadora estando a la declaración del denunciante en cuanto a las joyas que fueron entregadas , y aún admitiendo que un anillo fuera en el lote de joyas entregadas como sostuvo la acusada , califica los hechos como delito porque ya la pulsera que si se reconoce que formaba parte del lote ha sido valorada en 639 euros.

La valoración pericial se estima correcta , hecha por estimación dado que las joyas no están a disposición del perito y sobre la base de la descripción de las mismas que hace el propietario sin que se haya aportado informe que contradiga la valoración efectuada . A ello se añade el hecho de que los propios acusados han entregado la suma de 1000 euros al denunciante , muy cercana a la cantidad que se solicitaba en concepto de responsabilidad civil por el valor de las joyas - conforme al informe pericial - y que en todo caso supera el límite que diferencia el delito de la falta.

QUINTO- No procede la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA .- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por EL Procurador Sr Rivas Gandasegui en representación de Mariola al que se adhirió Demetrio , contra la sentencia de fecha 11.3.2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra que se confirma sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.