Sentencia Penal Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1473/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 1473-2016 (apelación sentencia P.A.) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 153-2016

Rollo 14 73-2016-2A (apelación sentencia Proa)

P.A. 125-2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Mercedes Alaya Rodríguez.

En Sevilla a 22 de abril de 2016

Antecedentes

Primero : En fecha 20 de mayo de 2015 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'El día 17 de Junio de 2010 sobre las 23.30 horas Juan Carlos condena por DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL en virtud de sentencias firmes de 1/1/10, 11/9/09, 20/11/09 y en el transcurso de una discusión con Cirilo en el establecimiento 'La Chocolata' sito en el Adolfo Suárez nº 34 de Dos Hermanas, sin tener licencia y sin guía de pertenencia sacó una pistola marca SHARP modelo SCOOTER con el número de serie borrado que le puso en la sien a Cirilo al tiempo que le decía repetidamente 'te pego un tiro en la cabeza'. Simultáneamente le agarró por la camisa y lo tiró al suelo, causándole lesiones erosivas leves en cara anterior del tórax, lesiones que no requirieron tratamiento médico para su sanidad y que sanaron en 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas. El perjudicado renunció a la indemnización que en Derecho le pudiera corresponder por las lesiones sufridas.

En el momento de los hechos Juan Carlos se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas lo que mermaba sin anular sus facultades intelectivas y volitivas.

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo : ' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Juan Carlos , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como autor penalmente de un delito de amenazas, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndole las costas de este juicio.'

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del acusado referido por los motivos que exponen su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 17 de febrero de 2016, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Segundo .- Entendemos con la señora Sra. Magistrada de la instancia que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de amenazas, otro de tenencia ilícita, y una falta de lesiones, imputable al acusado apelante, D Juan Carlos .

El lesionado D. Cirilo desde la denuncia es categórico al manifestar que mantuvo una discusión con el acusado, que en el trascurso de la misma sacó una pistola y con la misma le amenazó, colocándole la pistola en la sien mientras decía que le iba a pegar un tiro, a la vez que le golpeó y rompió la camisa. Asimismo una localizada el arma de fuego la identificó como la utilizada por el acusado.

Estas manifestaciones vienen corroboradas respecto a la disputa mantenida por agresor y lesionado por las declaraciones de los camareros del bar en el que se inició la discusión, quienes dijeron que los dos primeros empezaron a discutir en el bar, por lo que les echaron del establecimiento.

Uno de los camareros dijo que escuchó una pelea fuera del bar y vio a los dos contendientes pelear e intentó separarlos, pero que de inmediato se refugió en el bar al escuchar que había una pistola. Ambos camareros son monocordes que el apelante al percatarse que llegaba la Policía, que ellos mismos habían avisado, entró en el bar y se dirigió a un reservado que estaba en el fondo donde estuvo unos momentos y que salió de inmediato del mismo.

Los policías en el plenario dijeron que cachearon al acusado y que tenía en el bolsillo derecho del pantalón un cartucho o bala que era del calibre de la pistola que hallaron en el salón o reservado indicado por los camareros, que en ese salón no había nadie, así como que le enseñaron al lesionado la pistola y la identificó como la usada por el acusado momentos antes.

Todos estos datos corroboran la declaración del lesionado. En cuanto a la falta de lesiones se acredita por el parte de asistencia, que se efectuó media hora después de acontecer los hechos (ver folios 2 y 16), en el que se decía que el lesionado presentaba erosiones en la parte anterior del toráx,

Las amenazas consistentes en colocar a una persona una pistola en la sien a la vez que se le dice 'te voy a pegar un tiro' constituyen un delito de amenazas del artículo 169.1 del C.P .

La sentencia T.S. de 17 de abril 2013 indica los elementos del este delito: a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.

Los hechos declarados probados contienen estos elementos pues el acusado sacó una pistola y con ella amenazó el modo descrito al perjudicado, quién presentaba una crisis de ansiedad al ser examinado por el facultativo, como corroboraron los policías. Esta acción amenazante merece por su gravedad reproche penal a nivel de delito de amenazas. Por otra parte, el delito de tenencia ilícita de armas es clamoroso pues el acusado utilizó un arma de fuego con el número de serie borrado.

La sentencia del T.S. de 20 de julio de 2015 estudia el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulada en los arts. 563 y 564 CP y dice:

'como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).'

Por las razones expuestas, consideramos que el acusado cometió el delito de amenazas y el de tenencia ilícita de armas, así como la falta de lesiones por los que viene acusado.

Tercero .- Es cierto, que no se ha aplicado la atenuante de embriaguez en el delito de tenencia ilícita de armas.

Sienta la sentencia el T.S. de 5 de diciembre de 2006 :

Es cierto que esta Sala tiene declarado que el delito de tenencia ilícita de armas se caracteriza por ser un delito de consumación permanente o de tracto continuado, que se inicia con la adquisición del arma o desde que goza de la disponibilidad sobre la misma y que se extiende mientras esa situación permanece, y ello ha sido tenido en cuenta por la doctrina de esta Sala que se ha pronunciado por la inoperancia de determinadas circunstancias con esta figura delictiva como sucede con la embriaguez (Cfr. Sentencia de 27 de enero de 1990 ), de la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr. Sentencia de 9 de febrero de 1991 ) o con circunstancias pasionales (Cfr. Sentencia de 15 de octubre de 1992 ).

Sin embargo, en el presente caso, como bien señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, en la medida en que los hechos que se declaran probados no describen una tenencia del arma empleada que vaya más allá de esos instantes en los que se encuadra el episodio del homicidio, por lo que estamos en presencia de un caso de tenencia fugaz y momentánea de un arma que no le pertenece, por lo que excepcionalmente si puede apreciarse la atenuante cualificada que ha sido aplicada al delito de homicidio.'

Para que sea aplicable la atenuante de embriaguez en el delito de tenencia ilícita armas es menester que la posesión del arma sea instantánea, fugaz y momentánea, como en el caso que recoge la sentencia trascrita. No es el caso, puesto que el acusado tenía el arma en todo momento, no la usó de improviso, la portaba y la utilizó del modo descrito; es más el acusado llevaba en el bolsillo derecho un cartucho del calibre de la pistola lo que refuerza que la posesión del arma no era instantánea, como exige la jurisprudencia citada para aplicar esta atenuante al delito de tenencia ilícita de armas.

En suma, procede con desestimación del recurso de apelación que se resuelve confirmar la sentencia de la instancia, dictada el 20 de mayo pasado con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia, , dictada el 20 de mayo pasado con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.