Sentencia Penal Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 502/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 502/2016

SENTENCIA Nº 153/2016

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBEN BLASCO OBEDE

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la ciudad de Zaragoza, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

LaSección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 246/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número SEIS de Zaragoza,Rollo de apelación 502/16por delito de ESTAFA, siendo apelante Primitivo , representado por elProcurador Sr. Corvinos Cuartero, y defendido por elletrado Sr. Echeverría Ortiz, y apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido designadoMagistrado ponenteen esta apelación la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH, en sustitución del Ilmo Sr. Magistrado D. Alfonso Ballestin Miguel, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia en fecha 12 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP como muy cualificada, a la pena privativa de libertad de tres meses y un día de prisión y, como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Hágase entrega de la cantidad consignada (740 euros) a Jesús María .'

SEGUNDO.-La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente:

' Primitivo , con la intención de obtener un beneficio patrimonial a costa del patrimonio ajeno, a través de internet, el 11 de enero de 2015, entró en contacto con Jesús María , ya que éste deseaba adquirir un Iphone 6 que Primitivo anunciaba en la web 'hard2mano.com'. Tras un intercambio de mensajes en dicha página, la cual estaba destinada a la compraventa de objetos entre particulares, llegaron al acuerdo según el cual Jesús María ingresaría en la cuenta de la Caixa titularidad de Primitivo (nº NUM000 ) la cantidad de 740 euros y Primitivo le mandaría el teléfono móvil.

Sin embargo, y a pesar de que Jesús María , domiciliado en Zaragoza, realizó la correspondiente transferencia bancaria a través de la sucursal del Banco de Sabadell sito en Camino de las Torres de Zaragoza, el día 12-1-2015, nunca recibió el mencionado teléfono, llegándole a exigir la entrega del mismo, a lo que Primitivo a través del chat de la página web se disculpó, le reconoció los hechos y le tranquilizó manifestándosele que le devolvería el dinero en la cuenta que le proporcionase.

El día 30-3-2016 Primitivo ha consignado en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 740 euros para su entrega al perjudicado.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Primitivo , alegando los motivos que constan en el escrito presentado, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, e interesó la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevó la causa esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, señalándose día para la votación y fallo del recurso, lo que tuvo lugar el día 8 de julio de dos mil dieciséis.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.-Condenado el acusado como autor de un delito de estafa, su representación procesal plantea recurso de apelación, alegando la nulidad de actuaciones como primer motivo de impugnación, y para el caso de que no se estimara este primer motivo de impugnación interesó la reducción de la pena.

Entiende el recurrente que hallándonos ante un supuesto de conexidad delictiva del art. 17.5 de la Lecrim , entre el delito objeto de enjuiciamiento con los delitos por los que se siguen DP 230/15 en el Juzgado de Instrucción nº 6 Alcala de Henares, al imputarse todos ellos a la misma persona, tener analogía o relación entre sí, y no haber sido sentenciados hasta el momento en que se solicita la acumulación, deberían ser objeto de un único procedimiento cuya competencia correspondería al Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcala de Henares a tenor de lo dispuesto en el art. 18 de la Lecrim por ser el primero que conoció de la causa.

Considera el recurrente que el rechazo a la inhibición planteada en la presente causa a favor del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcala de Henares para su posterior acumulación a las DP 230/15 , constituye un supuesto de nulidad de actuaciones del art. 238.1 de la LOPJ , por vulneración de las normas esenciales del procedimiento (incumplimiento de las normas de competencia territorial), y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley recogido en el art. 24 de la constitución , que ha causado efectiva indefensión puesto que los hechos conexos que se imputan al acusado constituyen un supuesto de continuidad delictiva, y al penarse separadamente alguna o algunas de las acciones que lo integran, el acusado no podrá beneficiarse de las ventajas penológicas que supone juzgar los hechos como un único delito continuado. Considera el apelante, que esta circunstancia no solo afectara a la pena a imponer sino también a la suspensión y sustitución de la pena, y a la eventual ejecución de la pena privativa de libertad.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión planteada por el recurrente es necesario analizar el 'iter' procedimental de la presente causa, iniciada en virtud de denuncia formulada con fecha 16 de enero de 2015 por Jesús María , residente en Zaragoza y que refería que a través de la página de internet 'hard2mano.com' había entrado en contacto con el denunciado que ofrecía la venta de un terminal Iphone 6 por un precio de 740 €, y tras llegar a un acuerdo en cuanto al precio y demás condiciones de venta, el denunciante realizó el ingreso del precio convenido en la cuenta nº NUM000 facilitada por el acusado, sin que tras ello recibiera el teléfono móvil.

Esta denuncia motivo con fecha 22 de enero de 2015 la incoación de las DP nº 275/2015 por el Juzgado de instrucción nº 8 de Zaragoza, el cual era competente territorialmente para conocer de los hechos dado que, revistiendo los mismos caracteres de un delito de estafa cometido por internet, era de aplicación la denominada teoría de la ubicuidad, según la cual 'el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad )', criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se adoptó el acuerdo según el cual: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'. Por tanto, en el presente caso, teniendo la víctima del delito su domicilio en Zaragoza, siendo en esta ciudad donde desplegó su eficacia el engaño desplegado por el acusado, determinante del error que llevo al perjudicado a efectuar un desplazamiento patrimonial, los juzgados de Zaragoza eran competentes para conocer del hecho.

En el seno de estas diligencias el Juzgado de instrucción practicó las diligencias esenciales para determinar la naturaleza de los hechos y la identidad de los responsables, dictándose con fecha 27 de abril de 2015 auto de transformación en procedimiento abreviado, que fue notificado al letrado del investigado y que devino firme, presentándose escrito de acusación por el Ministerio fiscal con fecha 21 de mayo de 2015, decretando la apertura del juicio oral por auto dictado el 22 de mayo de 2015, y presentando la defensa sus conclusiones provisionales el 9 de julio de 2015, sin que en ningún momento durante la fase de instrucción se interesara por el acusado la acumulación las DP 275/15 seguidas en el Juzgado de Instrucción a otras actuaciones que pudieran seguirse contra él por hechos similares.

Recibida la causa en el Juzgado de lo Penal nº 6 para su enjuiciamiento, con fechas 23 de julio de 2015 se dicta auto de admisión de prueba, señalando el juicio oral para el 11 de abril de 2016, siendo el 21 de marzo de 2016 cuando, por primera vez, se alega falta de competencia de los Juzgados de Zaragoza para conocer de los hechos en base al art. 17 y 18 de la Lecrim , interesando la inhibición de la causa al Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares para su acumulación a las DP 230/15 , petición que reproduce al inicio del acto del juicio oral y que fue rechazada. Examinada la documentación aportada por la defensa en apoyo de su pretensión, observamos que por providencia de fecha 8 de abril de 2016, dictada en las DP 230/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, se acuerda requerir de inhibición al Juzgado de instrucción nº 8 de Zaragoza, fecha en la que ya no era posible la acumulación de procedimientos, pues la presente causa se hallaba en fase de enjuiciamiento, habiéndose ya celebrado el acto del juicio oral cuando se notificó la providencia, el 13 de abril de 2016 (folio 302), y las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares estaban en fase de instrucción, y ello por las razones que pasamos a exponer a continuación.

TERCERO.- La pretensión de nulidad no puede prosperar ya que pese a lo alegado, la decisión de la juzgadora de no acumular esta causa a las DP 230/2015 del Juzgado de instrucción nº 6 de Alcala de Henares es plenamente ajustada a derecho. El momento procesal preclusivo para la acumulación pretendida es hasta la apertura del juicio oral, y en este caso se plantea la acumulación cuando las causas han seguido tramitaciones independientes, y se encuentran en distinta fase procesal, hallándose la que nos ocupa sentenciada y la que se sigue en los Juzgados de Alcalá de Henares en fase de instrucción. Ciertamente los hechos por los que se siguen ambas causas y que se imputan al acusado presentan similitudes pero su objeto es distinto.

La aplicación del art. 17.5 de la Lecrim , vigente en la fecha de comisión de los hechos, y al que hace referencia el recurrente, venía referida al momento inicial de la instrucción al prever la posible acumulación respecto 'a aquellos hechos que se imputen a un persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos', de lo que se infiere que la acumulación era propia de la fase de instrucción, no siendo posible una vez abierto el juicio oral, y ello porque la configuración del objeto del proceso se produce con la apertura del juicio oral tras la presentación de los escritos de acusación, y de no entenderlo así, las acumulaciones o novaciones posteriores del objeto del procedimiento implicarían una retroacción de las actuaciones sin causa de nulidad que lo justificara. En este sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 5 de noviembre de 1998 , al impedir suscitar cuestiones de acumulación de autos cuando en un procedimiento ya se ha abierto la fase de juicio oral, indicando que 'es procesalmente imposible acumular un procedimiento en fase de instrucción a otro en fase de juicio oral (igualmente imposible al contrario), pues ello supondría decretar la nulidad del Auto de apertura del juicio oral, así como del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado (y de las actuaciones intermedias, como los escritos de calificación de las acusaciones) sin que existiera causa alguna de nulidad, conforme al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.En el mismo sentido se han pronunciado la AP de Cadiz, sentencia nº 78/03, de 28 de abril , SAP de la Sección 22 de Barcelona de 7 de octubre de 2015 , y AAP de Castellon nº 12/2010, de 15 de enero.

En conclusión, hallándose este procedimiento en fase de enjuiciamiento cuando se solicitó la acumulación a las DP nº 230/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, y no existiendo coincidencia de objetos procesales puesto que la denuncia interpuesta en Zaragoza por Jesús María objeto de este procedimiento no está incluida en aquellas diligencias como se evidencias del hecho de que se haya interesado la inhibición, no es posible la acumulación y el recurso debe ser desestimado.

Como se hace constar en la sentencia recurrida, a la vista de las circunstancias concurrentes, habiéndose juzgado en la presente causa un hecho que podría ser integrado en un delito continuado, en las futuras sentencias que se pudieran dictar podrán ser de aplicación los criterios jurisprudenciales establecidos en la STS nº 50/2015 .

CUARTO.-Procede igualmente desestimar el motivo de impugnación planteado con carácter subsidiario, la pena impuesta tras aplicar la eximente de reparación del daño como muy cualificada es ajustada a derecho, motivándose suficientemente las razones tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia para individualizar la pena y rebajar en un grado la señalada al delito, las cuales son compartidas plenamente por este Tribunal de apelación.

QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Corbinos Cuartero, en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 6 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 246/15, debemosconfirmar íntegramentela misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, contra la cual no cabe la interposición de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.