Sentencia Penal Nº 153/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 67/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00153/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA,SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN SANTIAGO DE
COMPOSTELA
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85860
N.I.G.: 15030 37 2 2016 0600114
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2016
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: OCEAN#S NETWORK
Procurador/a: D/Dª JOSE PAZ MONTERO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ CONCHOUSO
Contra: Eleuterio
Procurador/a: D/Dª RAQUEL CEINOS REAL
Abogado/a: D/Dª ALVARO OTERO SCHMITT
SENTENCIA nº153/2017
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
MAGISTRADOS:
JOSÉ GÓMEZ REY
JORGE CID CARBALLO
LORENA FERNANDEZ MARQUEZ
==========================================================
En Santiago de Compostela, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial seguido por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO con el número 67/2016 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de
Santiago de Compostela y seguido con el número DPA 1549/2011 transformado en Procedimiento Abreviado

27/2016, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Eleuterio con DNI nº NUM000 representado por
la Procuradora doña RAQUEL CEINOS REAL y defendido por el Abogado D. ALVARO OTERO SCHMITT.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D.JORGE CID CARBALLO, quien
expresa el parecer de la Sala y procede a formular los siguientes antecedentes de hecho, fundamentos de
derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº2 de Santiago Diligencias previas nº 1549/2011 por delito DE apropiación indebida contra el acusado, que fueron transformadas en procedimiento Penal Abreviado por auto de 5 de marzo de 2015 emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito en el que se interés el sobreseimiento provisional por falta de prueba, por la acusación particular, representada por el procurador Sr.Paz Montero se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa y alternativamente un delito de apropiación indebida , de los arts 248 y 250-7.



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 22 de julio de 2015 .Se formuló escrito de calificación por la defensa de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 11 de enero de 2017 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 7 de septiembre de 2017 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes HECHOS PROBADOS ÚNICO.- En el verano de 2010, el acusado don Eleuterio y la entidad mercantil OCEAN#S NETWORK, S.L., dedicada a la prestación de servicios de telefonía móvil, llegaron a un acuerdo verbal en virtud del cual el primero prestaría sus servicios para la segunda como agente comercial a cambio de una comisión. No se llegó a firmar un contrato por escrito que recogiera las condiciones del acuerdo.

De conformidad con ese acuerdo verbal el acusado comenzó a prestar sus servicios para la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L. a cuyo fin la entidad le entregó más de cien ejemplares de formularios de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil y también le suministró 27 teléfonos móviles que serían entregados a los clientes que contrataran los servicios de OCEAN#S NETWORK, S.L.

Una vez comenzada la prestación de los servicios, el acusado don Eleuterio envió copias de los contratos suscritos a la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L. Entre los clientes captados por el acusado se encontraban don Adrian , doña Tania , don Cornelio , don Gervasio , don Maximiliano , don Teofilo y doña Celia . Todos ellos recibieron del acusado un terminal por cada línea de teléfono contratada y la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L. les facturó sus servicios de telefonía móvil con arreglo a la tarifa contratada, sin que conste que hubiese devuelto cantidad alguna a cualquiera de los clientes captados por el acusado.

No hay constancia de cual fue el destino de los otros terminales entregados al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los hechos que se imputan al acusado don Eleuterio , según se desprende del confuso escrito de conclusiones presentado por la acusación particular. Por un lado, se dice que el acusado, cuando comenzó a prestar sus servicios les envió 136 fotocopias de los contratos que habría suscrito aparentando que correspondían a nuevos clientes y que estaba desarrollando correctamente su labor pero, al comenzar a facturar a esos clientes, algunos de ellos se negaron a abonar las facturas alegando que no habían suscrito el contrato, ni habían recibido el terminal. El otro hecho que se imputa al acusado es que de los 27 terminales entregados, entregó 8 a los clientes y se quedó con los 19 restantes. En el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas después de la celebración del juicio, se califican los hechos como un delito de estafa agravada penado en los artículos 248 y 250.7 CP y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252.

Este tribunal, a la vista del desarrollo del acto del juicio oral, considera que no se ha practicado prueba alguna que respalde, siquiera mínimamente, la tesis de la acusación particular. Es más, después del examen de las pruebas practicadas compartimos las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado cuando afirman que nos encontramos ante una cuestión de carácter civil.

Veamos, en el escrito de la acusación particular se atribuye al acusado la comisión de un delito de estafa agravada y se sostiene que el acusado aparentó estar desarrollando correctamente su trabajo y sin embargo, cuando la entidad denunciante les facturó sus servicios, varios clientes se negaron a pagar. Pues bien, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que dicha versión no sólo distorsiona la realidad de lo sucedido, sino que no se ajusta a la realidad, ya que de los 136 formularios correspondientes a los clientes captados por el acusado, según versión de la propia acusación particular, únicamente menciona los problemas habidos con siete de esos clientes, lo cual induce a pensar que no hubo problema alguno con los 129 restantes. La primera conclusión que se extrae de ello es que los problemas de facturación sólo los tuvieron con apenas el 5% de la clientela captada.

Esos siete clientes con los que, según la versión de la acusación particular, habrían tenido problemas a la hora de facturar, han declarado en el acto del juicio y de los siete sólo dos (doña Tania y doña Celia ) manifestaron haber tenido problemas con el acusado. Los cinco restantes declararon que no tenían ningún reproche o queja con respecto al comportamiento de don Eleuterio , que habían recibido los terminales y habían pagado las facturas, lo cual limita el número de clientes descontentos a poco más del 1% de los clientes captados, según los datos de la propia acusación particular.

En cualquier caso, todos esos clientes que han declarado en el acto del juicio, incluidas doña Tania y doña Celia , han reconocido que el acusado les entregó uno o dos terminales, según los casos. Así, don Adrian reconoció haber recibido dos teléfonos móviles, doña Tania , otros dos; don Cornelio , uno; don Gervasio , otro; don Maximiliano , otro teléfono; don Teofilo , reconoció que le entregó dos móviles y doña Celia , uno. En total, les entregó a estos clientes diez móviles y no los ocho que se indican en el escrito de acusación.

Por otro lado, todos los testigos han declarado que abonaron a la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L.

las facturas de telefonía que les remitieron y si bien doña Tania manifestó que le cobraron unas tarifas superiores a las que ella creía haber contratado, también declaró que las pagó y que la compañía no le devolvió ninguna cantidad y no ha de olvidarse que es la compañía la que está ejercitando la acusación particular por estafa. En el caso de doña Celia , manifestó también su desacuerdo con las tarifas facturadas y dijo que había denunciado los hechos ante la Guardia Civil, pero tampoco consta que la compañía le hubiese devuelto cantidad alguna.

Ante el resultado de la prueba testifical que se acaba de exponer, sorprende a este tribunal el comportamiento procesal de la entidad que ha ejercitado la acusación particular porque, a pesar de la inconsistente prueba propuesta para sostener la acusación, el letrado de la acusación renunció a la declaración del representante de la entidad, don Evaristo , ante su incomparecencia al acto del juicio. Sorprende la renuncia al testimonio del supuesto afectado y una de las pocas personas que podrían explicar cuáles fueron los términos del contrato pactado con el acusado, que ha de recordarse, una vez más, fue verbal. Este comportamiento es más reprochable todavía si se tiene en cuenta que el juicio tuvo que suspenderse hace poco más de un mes y ese día tampoco compareció don Evaristo , el cual ni siquiera se puso en contacto con su abogado para informarle de la celebración del juicio.

En consecuencia, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio pone de manifiesto que de los 136 contratos remitidos por el acusado a la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L., sólo dos de los clientes captados tuvieron problemas con el acusado e incluso, en esos dos casos se entregó a los clientes los terminales y se les facturó con arreglo a la tarifa suscrita. Por otro lado, no ha prestado declaración el representante de la entidad supuestamente perjudicada y se desconocen los términos del contrato pactado por las partes. Estos son los hechos que resultan de la prueba practicada y en los cuales se fundamenta la acusación.



SEGUNDO.- Partiendo de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico anterior entendemos que no concurren los elementos del delito de estafa. Debemos recordar que un elemento esencial de la estafa es el engaño, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la intención de engañar ha de inspirar la conducta del sujeto desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución.

En el presente caso, ni se ha explicado, ni este tribunal alcanza a comprender en qué ha consistido ese engaño. Ha quedado probado que las partes pactaron que don Eleuterio prestaría los servicios de agente comercial y que esos servicios se prestaron. La propia acusación particular reconoce que le remitió fotocopias de contratos relativos a 136 clientes y alude a que tuvo problemas con siete de ellos. Sin embargo, en el acto del juicio han declarado esos siete clientes y sólo dos han manifestado haber tenido problemas con el acusado. Por tanto, ello permite inferir que el acusado prestó sus servicios y que lo hizo con normalidad en relación a más del 98% de los clientes captados.

Tampoco es capaz de intuir este tribunal cuál ha sido el perjuicio causado a la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L. cuando todos los testigos que han declarado en el acto del juicio han manifestado que pagaron las tarifas facturadas a dicha entidad.

En consecuencia, resulta evidente que no concurren los elementos de la estafa que ni siquiera han sido explicados mínimamente por el letrado de la acusación en el acto del juicio oral, comportamiento comprensible a la vista de la inconsistencia de la acusación. Ahora bien, esa acusación ha de tildarse temeraria cuando no sólo no se fundamenta en pruebas mínimamente consistentes, ni se indican los elementos en que se sostiene, sino que incluso la parte acusadora ha sostenido que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada por la concurrencia de la circunstancia de agravación contemplada en el apartado 7º del artículo 250 CP , según la redacción vigente hasta el 23/12/2010, esto es cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Pues bien, sobre dicha circunstancia de agravación no sólo no se ha practicado prueba alguna en todo el acto del juicio, sino que ni siquiera se ha dedicado un solo párrafo en el escrito de conclusiones a explicar en qué ha consistido ese abuso o ese aprovechamiento, como tampoco se ha hecho la más mínima referencia a ella en el trámite de conclusiones por parte de la acusación particular. Debe tenerse en cuenta que esa calificación agravada ha determinado que el órgano de enjuiciamiento haya sido la Audiencia Provincial y no el Juzgado de lo Penal y ha obligado a suspender el juicio cuando se iba a celebrar ante dicho órgano. En este sentido, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que este subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delito de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 11/4/2002 , 9/5/2007 ).

El razonamiento sobre la concurrencia de ese plus de antijuridicidad brilla por su ausencia tanto en el relato de hechos del escrito de conclusiones, como en toda la actuación de la acusación particular en el acto del juicio. Es más, del propio relato de hechos del escrito de acusación se desprende que no existía ninguna relación previa entre el acusado y la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L., antes de que el primero comenzara a prestar sus servicios.



TERCERO.- La misma carencia de fundamento se aprecia sobre la acusación relativa al delito de apropiación indebida que vendría determinado por el hecho de que el acusado, según la versión de la acusación particular, se habría quedado con 19 terminales móviles que no entregó a sus clientes.

A la hora de analizar esta cuestión, ha de partirse de los siguientes hechos: - Es un hecho no controvertido que el acuerdo de prestación de servicios o de agencia alcanzado entre las partes no se pactó por escrito. En consecuencia, se desconocen los términos del acuerdo más allá de aquellos que han quedado reconocidos por el acusado dada la incomparecencia al acto del juicio del representante de la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L. y la renuncia a su declaración. Por tanto, se desconoce qué se había pactado en cuanto a la entrega o, en su caso, devolución de los terminales móviles.

- El acusado ha reconocido en el acto del juicio que debía entregarle a cada cliente que contratara una línea telefónica un teléfono móvil y que así lo hizo, entregando en algunos casos, un teléfono de superior calidad a aquellos que la había suministrado la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L.

- Todos los clientes que han declarado en el acto del juicio, sin excepción, han reconocido que el acusado les entregó uno o dos teléfonos móviles cuando suscribieron los contratos.

- El acusado ha manifestado que los móviles suministrados por la compañía o bien fueron entregados a otros clientes, o bien los cambiaban por otros móviles con mejores prestaciones, quedándose los suministrados.

Partiendo de estos hechos, debe recordarse que, como señala la doctrina jurisprudencial, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 8 de abril de 2014 ).

Por tanto, no basta la no devolución de los terminales para apreciar el delito de apropiación indebida, sino que se requiere analizar el contenido de la relación contractual y determinar si el acusado estaba realmente obligado a devolver los terminales suministrados. En este sentido, como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 16 de junio de 2016 pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida y sigue diciendo dicha resolución que los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio En el supuesto de autos, nos encontramos ante una relación de prestación de servicios cuyas condiciones no se han recogido por escrito. El acusado ha reconocido que tenía obligación de suministrar un móvil al cliente que se diese de alta y todos los clientes que han declarado en el juicio han corroborado que así lo hizo. El hecho de que se hubiese entregado a los clientes un móvil de diferentes características al suministrado por la entidad y que, según la versión del acusado, mejoraba esas prestaciones y nada en contra se ha probado, no implica que don Eleuterio tuviese que devolver a la entidad OCEAN#S NETWORK, S.L.

los móviles previamente entregados por ésta, más aún, cuando se desconocen los términos del acuerdo.

Todo ello pone de manifiesto que tampoco concurren los elementos de la apropiación indebida y que procede la absolución del acusado, dado que nos encontramos ante una cuestión de carácter civil relativa a la liquidación del contrato de agencia o prestación de servicios que, debido a un comportamiento temerario por parte quien ha ejercido la acusación particular y también a cierta desidia del órgano encargado de la instrucción, se ha mantenido artificialmente ante la jurisdicción que no le correspondía.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas del proceso. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, aunque la defensa del acusado en el trámite de informe solicitó la imposición de las costas a la acusación particular y este tribunal entiende que en el presente caso habría motivos suficientes para hacerlo debido al carácter infundado de la acusación, existe un obstáculo procesal para tal imposición que deriva del hecho de que no ha sido solicitada en los trámites procesales establecidos a tal efecto y que no son otros que el escrito de conclusiones provisionales y el trámite de conclusiones definitivas del acto del juicio oral.

La solicitud ha sido extemporánea y ello ha privado a la acusación de la posibilidad de contradecir los argumentos en los que se basa dicha pretensión. Así lo señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 6 de julio de 2017 en la que, en un caso idéntico al de autos en el que la solicitud de imposición de las costas se realiza en el trámite de informe, rechaza dicha posibilidad y recuerda que es necesaria la petición previa de alguna de las partes por varias razones: en primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar que se declaren de oficio las costas del proceso porque en el escrito de defensa se solicitó la absolución del acusado declarándose de oficio las costas causadas y en el acto del juicio se pidió que se elevasen a definitivas dichas conclusiones. Por otro lado, el Ministerio Fiscal tampoco solicitó la imposición de costas a la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado don Eleuterio de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.