Sentencia Penal Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 410/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7036364

Procedimiento Abreviado nº 335/2015

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº 410/2017

S E N T E N C I A Nº 153/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Vicente Magro Servet(Ponente)

Dª Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28/10/2016 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 335/2015 seguido contra Jose Miguel por la comisión de un delito de robo con violencia.

Son partes, como apelante el/los acusado/s representado por el/la Procurador/a CRISTINA HERGUEDAS PASTOR y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. ÍÑIGO NÚÑEZ DE VILLAVICENCIO y como apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto la existencia del robo que se concluye de la declaración de los agentes ya que observan directamente los hechos, siendo detenido tras una persecución por los agentes, y además siéndole ocupados los efectos de la víctima encima que los reconoce como tales y en concreto el teléfono móvil y una cartera en la que figura la documentación de la víctima. Por ello, el juez explica con detalle que el hecho de que no se le reconociera en rueda puede deberse a que no pudiera cerciorarse de los detalles de los atacantes, pero existen pruebas suficientes para entender enervada la presunción de inocencia, ya que los agentes intervienen en el acto tras comprobar el ataque y lo persiguen interviniéndole objetos de la víctima, por lo que no es admisible la alegación de que fuera un tercero quien se los entregara, porque la intervención se produce en unidad de acto y con persecución nada más detectarse el hecho, siendo detenido por los agentes con los efectos en su poder, por lo que resulta extraña esa alegación y entendiendo que hay prueba suficiente argumentada por el juez para condenar. Y el juez añade que no solo llevaba el teléfono móvil en su poder, sino también la documentación de la víctima, lo que descarta esa entrega de tercero, derivada de la existencia de la declaración de los agentes que vieron los hechos, pese a que el recurrente pretenda restar validez a esta declaración, por lo que según se argumenta por el juez en la sentencia elevan a la categoría de prueba las que se citan por el juez penal, ya que es él el que tiene el privilegio de la inmediación y por ello la sala lo que analiza es la corrección de esta argumentación sin que lejos de lo que se alega por la recurrente existen datos que demuestren que las declaraciones son falsas, o que debe primar que la víctima no los reconoció lo que es posible ante la rapidez y sorpresa con la que suceden estos hechos y la correcta argumentación del juez penal.

Por ello, examinada la valoración de la prueba se desestima el recurso ya que el juez fundamenta la condena en la declaración de los agentes y es privilegio del juez la valoración de la prueba por su inmediación, pese al distinto parecer del recurrente, pero ello no se puede alterar en esta alzada. El recurrente sostiene que debe darse más validez al hecho de que no hubo reconocimiento, pero supone una distinta valoración de la prueba porque el argumento del juez en torno a la presión de la víctima que pudo luego no recordar las características o rasgos es admisible, pero más aún cuando la persecución es inmediata a los hechos, lo que desmonta el argumento del recurrente. Por otro lado, el hecho de que se tengan dudas respecto de uno no quiere decir que corra la misma suerte el otro que es detenido tras la persecución llevando los objetos en su poder además, incluida la documentación de la víctima dato demoledor para confirmar la condena.

En cuanto al empleo de violencia o intimidación resulta acreditado ya que los agentes declaran que vieron cómo le agredían y lo tiraban al suelo (agente nº NUM000 NUM001 y NUM002 , lo que integra la acertada tipificación del empleo de la violencia o intimidación sin que pueda aplicarse la menor entidad que se postula ya que las declaraciones de los agentes son contundentes en cuanto a la mecánica agresiva empleada en la ejecución de los hechos, como refleja el juez en su sentencia. Además, la ejecución de un hecho de robo empleando el acometimiento empleado en la calle y en la forma ejecutada no integra en modo alguno la 'menor entidad del hecho' que se postula, prevista en el art. 242.4 CP . La jurisprudencia del TS (entre otras STS 30-4-1998 ) ha considerado su admisión 'para poder calificarse como de 'menor entidad' aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.' Pero en este caso se sustrae y desaparece una cartera con 360 euros, y documentación y tarjetas de crédito y un teléfono móvil Samsung Galaxy, lo que no integra la menor entidad del hecho, cuando los agentes observan que pegaron al joven hasta derribarle y quitarle los objetos, lo que no debe llevar a una aminoración de la responsabilidad penal en modo alguno, por desplegar la acción una coerción relevante sobre la víctima que se ve desapoderada de sus pertenencias, siendo agredida y arrojada al suelo para arrebatarle los objetos, por lo que la calificación jurídica es la correcta y no debe entenderse que existen méritos para aminorar la pena impuesta No se admite la tentativa porque hubo aprehensión y el Tribunal Supremo en relación con los delitos de robo, entre otros, la jurisprudencia viene señalando tres momentos en orden a la consumación delictiva; en primer término, la tentativa, cuando no se logra coger o asir las cosas muebles, a pesar de tener la conducta a tal finalidad; en segundo lugar, la frustración, cuando hay un apoderamiento efectivo sin disponibilidad material de los objetos; y, por último, la consumación, cuando se produce tanto la aprehensión como la disponibilidad de los bienes, aunque la última sea meramente potencial (vid. Sentencias de 14 de abril de 1984 , 20 de septiembre de 1985 , 18 de julio de 1988 y 16 de enero de 1989 , entre otras); bastando, incluso, a efectos de la consumación jurídica de estos delitos patrimoniales, con la disponibilidad de una parte de lo sustraído (vid. Sentencias de 28 de junio de 1985 y 30 de enero de 1989 , entre otras). La disponibilidad puede ser meramente momentánea, fugaz o de breve duración (vid. Sentencias de 30 de abril de 1985 y 13 de febrero de 1988 , entre otras), por cuanto la misma consiste en un poder real o ideal sobre la cosa apropiada (vid. Sentencia de 18 de febrero de 1987 ). Por ello, si hubo «disponibilidad», aunque luego sea detenido y recuperados en su integridad los objetos sustraídos, se produce la consumación (vid. Sentencias de 16 de abril de 1986 , 21 de diciembre de 1987 , 14 de enero de 1988 y 23 de enero de 1989 ). El dinero no fue recuperado por lo que existe obligación de devolverlo por el condenado y sin que haya existido un notable retraso en la causa determinante de la aplicación de la atenuante que se hace mención integrando el motivo impugnatorio de la aplicación de la atenuación de la pena por la vía del art. 242.4 CP ya que no s explicita tampoco qué periodos de retraso existen imputables al órgano judicial.

Segundo.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Miguel debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 335/2015 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 13 de Madrid, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 06/04/2017. Doy fe.