Sentencia Penal Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 34/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00153/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 43 2 2014 0010064
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Alvaro
Procurador/a: D/Dª RAFAEL VARONA SEGADO
Abogado/a: D/Dª ENCARNACION JIMENEZ BERNAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 34/2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En Cartagena, a 18 de Julio de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 153

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº
1 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 170/2016 (Rollo nº 34/2017), por el
delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, contra Alvaro representado por el
Procurador D. Rafael Varona Segado y defendido por la letrado Dª María Dolores Cayuela, siendo partes en
esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 10 de Abril de 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Alvaro , DNI NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encuentra obligado, en virtud de Sentencia de fecha 03/01/2011, dictada en el procedimiento de Guarda y Custodia n° 1163/2009 por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Cartagena , a satisfacer a D° María Rosario en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor habida en común, la cantidad de 110 euros mensuales, siendo revisada dicha cantidad anualmente en el mes de enero conforme a la variación de índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente, y el abono de los gastos extraordinarios por mitad. Alvaro no abonó las pensiones, pudiendo hacerlo, entre los meses de mayo hasta agosto de 2014, ambos inclusive. Comenzó a abonar los atrasos, a razón de 50 euros al mes, en octubre de 2014, no debiendo nada en la actualidad.' Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D. Rafael Varona Segado en nombre y representación de Alvaro , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 34/2017 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado Alvaro del delito por el que ha sido condenado. Denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con las posibilidades económicas de la apelante, por cuanto se prescinde de los antecedentes de cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, estado en desempleo cuya prestación no se abona de inmediato, teniendo que aplicar los primeros ingresos a los pagos de la actual vivienda en Los mateos , teniendo una nueva familia con una hija de10 meses y no considerando en ningún momento que estaba incumpliendo sus obligaciones alimenticias, ya que no tenía dinero ni para comer , teniendo que comprarse un coche de segunda mano para ir a su trabajo de camarero a media jornada en Los Alcázares y que solo tiene un coche y no dos, por tanto la imposibilidad de cumplimiento por cuanto empezó a cobrar el paro en Agosto de 2014 y `por tanto solo hubo un pequeño retraso y la ausencia de dolo , y habiendo abonado antes del juico la suma adeudada sería de aplicación el artículo 21.5 del Código Penal como atenuante. Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo: El único objeto de la presente apelación radica en la discusión bajo el error en la valoración de la prueba, sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de abandono de familia del artículo 227.1º CP por el que ha sido condenado el apelante. Como venimos reiterando, pudiéndose citar al efecto la SAP Murcia (5ª) de 20 de abril de 2010 , la finalidad del tipo penal incluido en el artículo 227 del Código Penal es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Tal delito se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador una determinada pensión de alimentos (sin exigir una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia -aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal- sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad). b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante el periodo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento-, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone, de manera que no cabe incluir, en el precepto, conductas en que no se ha probado un incumplimiento malicioso de la obligación. Tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento.

Siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida.

Ahora bien, como señala la SAP Murcia (2ª) de 12 de junio de 2012 '...no corresponde a la acusación la prueba del carácter voluntario del impago. De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose, así, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Con carácter general, se afirma que los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo', al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria...'.

Tercero: Partiendo de la consolidada doctrina anterior, y aplicándola al presente caso, resulta evidente que concurre el elemento subjetivo del tipo o voluntad de no abonar la pensión de alimentos establecida en sentencia firme a favor del hijo menor de edad del apelante. La sentencia recurrida lleva a cabo un análisis de la prueba de carácter objetivo y exhaustivo que no ha sido desvirtuado por las alegaciones realizadas en el recurso interpuesto, cuyas conclusiones son plenamente compartidas por este tribunal, lo que lleva a anticipar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios, que se recogen en la sentencia apelada , tales como ,su capacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia de su hija menor en cuantía de 110 Euros considerado como mínimo vital , pues según consta en la vida laboral que el mismo estuvo cobrando subsidio de desempleo entre el 1 de mayo y el 30 de julio de 2014,y cuyo cobro según el folio 66 se inicia el 1 de Mayo y finaliza el 30 de Julio de 2014, y aunque como dice la sentencia apelada el subsidio es una cantidad mínima, bien podía haber realizado siquiera un pago parcial, pero es que además, y esto es lo más relevante, la baja en el desempleo se dio como consecuencia del alta en la empresa Mar de Copas Mar Menor, S.L. entre el 18 de julio y el 23 de septiembre - folio 69 - e incluso renovó el seguro de uno de sus dos vehículos, FE.....GD , en fecha 18 de agosto de 2014 (folio 65), y como establece el recurrente tuvo que cambiar de coche por otro aunque de segunda mano , con ayuda de la familia, hecho que no prueba, figurando en el registro de la DGT, dos vehículos a su nombre, por tanto no existía la imposibilidad económica alagada por el acusado, sin que tenga influencia como se establece en la sentencia lo dejado de percibir como mera expectativa, -la denegación de la prestación de incapacidad-, que había tenido lugar un año antes, y sin que el pago de las pensiones debidas con anterioridad al acto del juicio, no al inicio del proceso evitándolo, no obsta a la comisión del tipo penal, que si bien tiene efectos en la responsabilidad civil, no como atenuante del artículo 21.5 del Código Penal y por tanto se dan los requisitos objetivos tipo penal del articulo 227.1 del Código Penal , por un lado al tener capacidad económica al menos para haber abonado la pensión aunque hubieran sido pagos parciales , dada la exigua pensión alimenticia fijada en la resolución judicial de 110 Euros mensuales y habiendo dejado de pagar en absoluto durante 4 meses consecutivos la dicha pensión alimenticia fijada para su hija menor y a la que se encontraba obligado, en virtud de Sentencia de fecha 03/01/2011, dictada en el procedimiento de Guarda y Custodia n° 1163/2009 por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Cartagena , y a satisfacer a Dª María Rosario , demostrando con ello no un olvido , sino una posición renuente al cumplimento de manera absoluta de un deber tan esencial como es la pensión alimenticia apara un hijo menor , sin causa justificada, que no se incardina en los alegatos aducidos en el recurso, que se tornan en meras excusas.

En cuanto a los gastos extraordinarios, nada que objetar en cuanto a su no procedencia, por cuanto no se contemplan como debidos al no haberse acreditado previamente.

En definitiva, como establece el Juzgador ' a quo ' existen elementos objetivos y subjetivos en relación con el delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal como resultado de unas pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas como consecuencia de una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, como resulta de la prueba practicada, por lo que el impago de la pensión de alimentos carece de justificación y por ello es correcta su condena como autor del delito de impago de pensiones y sin que proceda a efectos punitivos apreciar la atenuante del artículo 21.5º del Código Penal .

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada de la SOBERANÍA POPULAR y en nombre de su Majestad el Rey de España

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Varona Segado, en nombre y representación de Alvaro contra la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 170/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la cual no cabe recurso y con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 34/2017.