Sentencia Penal Nº 153/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 117/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja

Tfno: 961929120, Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2014-0024420

Procedimiento Abreviado Nº 000117/2016- P

Causa 000082/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000153/2017

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JESUS Mª HUERTA GARICANO

Magistrados/as

D.LUIS CARLOS PRESENCIA RUBIO

DªESTHER ROJO BELTRAN

===========================

En Valencia, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000082/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA y seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra Isidro , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALZIRA (VALENCIA), PLAZA000 , NUM001 NUM002 - NUM003 , nacido en Alzira, el NUM004 /1982, representado por la Procuradora NURIA FERRAGUD CHAMBO, y defendido por el Letrado EVARISTO SOLER LLACER, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, respectivamente, por ésta causa de la que no ha estado privado de libertad , siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Almela Vich y como acusación particular, Luis Enrique y Carina , representados por el Procurador BEGOÑA MOLLA SANCHIS y asistido por el letrado PEDRO LUIS NAVARRO VALLS.

Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PRESENCIA RUBIO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249 en relación con el 74 del C. Penal solicitando la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Carina y Luis Enrique en la suma de 960 euros y a Eutimio en 400 euros; por su parte la acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6 y alternativamente como una delito de apropiación indebida del articulo 252 (actual 253) solicitando la pena de tres años de prisión con las accesorias legales y costas, debiendo indemnizar a la Sra. Carina y al Sr. Luis Enrique en la suma de 960 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con las calificaciones de las acusaciones solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Que el Sr. Isidro manifestó que el conocimiento con los otros implicados nació de una relación laboral ocasional y luego derivó en una personal, a modo de simples conocidos. Que a él le dio el dinero Luis Enrique y Carina , y junto con el suyo se lo entregó a un tal Carlos Ramón , que conoció en el bar Yacarta, para que este le proporcionase los ipads y ya no lo ha vuelto a ver. Que su empresa ha seguido teniendo relaciones comerciales con ellos. Que ha hablado con ellos por teléfono y por whatsApp. Que en esta operación él ha perdido más de 4.000 euros. Que el documento 3 de los acompañados a la denuncia es solo un pantallazo de la preparación de la transferencia, pero no en si de la misma.

El Sr. Luis Enrique manifestó que la relación profesional no derivó en relación personal. Que con la empresa MN4 no ha trabajado su empresa, ni antes ni luego. Su empresa de eventos solo hizo en una falla un evento. Cuando le dio el dinero lo conocía de hacía poco. Que al año de no darle el género le empezó a dar escusas.

La Sra. Carina manifestó que no había recibido ni el dinero ni el ipad. Le entregó el dinero sacándolo de un cajero un día, cerca de la localidad de Mareyn de Barraquetes.

El Sr. Eutimio manifestó haberle entregado la suma de algo más de 400 euros por un iphone y una tablet. Lo conocía hace más de 10 años. Se le ha reclamado el importe de lo entregado muchas veces y le ha dado siempre escusas.

Que en fechas de agosto de 2013 por parte de Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía por razón de su profesión de Director de Marketin de la empresa MN4 a D. Luis Enrique y Dª. Carina , les ofreció la compra de dos ipads nuevos, que podía conseguir a través de un tercero, no identificado, por importe de 960 euros, recibiendo de los mismos, en dichas fechas, la referida suma. Objetos que en ningún caso fueron entregados a los supuestos compradores, ni a los mismos les fue devuelto el importe referido, no obstante las continuas reclamaciones de aquéllos en tal sentido al Sr. Isidro , que siempre refería que no podía localizar al tercero al que había dado el dinero para la entrega de los objetos, excusas que se alargaron hasta que formularon denuncia en marzo de 2014.

Igualmente y sobre iguales bases y fechas de conseguir una Tablet y un iphone nuevos, a menor precio que el de las tiendas, convenció a D. Eutimio para que le entregara la suma de algo más de 400 euros, el cual tampoco recibió nunca ni los objetos para los que entregó el dinero, ni la devolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de carácter continuado de los artículos 248.1 , 249 en relación con el art. 74 del Código Penal .

En primer lugar y en atención a que la acusación particular a llevado a cabo la calificación alternativa de estafa y de apropiación indebida, se hace necesario encuadrar, desde la perspectiva teórico jurídica ambas figuras, para lo cual basta acudir entre otras a la STS 5502/14 de 22 de diciembre , en la que se recoge 'En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero'. En definitiva se constituye dicha infracción sobre la base de una posesión a virtud de título suficiente que finalmente se transforma en propiedad o se dispone de ella de forma distinta de la prevista.

Por el contrario la estafa definida en el art. 248 como 'los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' implica la utilización de una previa estrategia engañosa, que se constituye como la base y la forma de producir un error o creencia en otro, de forma que se produce un desplazamiento patrimonial, de presente o futuro, en beneficio de quien utiliza dicho medio y en perjuicio de quien lo sufre o de terceros.

En este sentido la STS 162/2012 señalaba que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Por su parte la STS 563/2013 recordando los elementos que estructuran los delitos de estafa, entre ellos, como punto de partida, la utilización de un engaño previo bastante, expone que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto'.

Sobre tales bases la actividad desplegada por el Sr. Isidro necesariamente debe encuadrarse dentro de este último título imputativo, toda vez que, a través de la maquinación consistente en hacer creer a terceros que poseía contactos que le permitían proporcionar objetosdeterminados, por precio muy inferior al de mercado, conseguía que los mismos le entregasen un numerario determinado que, como era su inicial intención, hacía propio consiguiendo así el perseguido fin de obtener un patrimonio sobre el que no existía causa ni justificación que permitiese ese desplazamiento.

Y esto y no otra cosa es la que ha concurrido en el presente supuesto, en la medida que se considera que, como luego se recogerá, el Sr. Isidro en ningún momento tenía intención de llevar a buen resultado el objeto de su proposición, dando así una apariencia ab initio de la normalidad e incluso legalidad de su propuesta, que es la que sirvió de base para la aprehensión, incluso material, de determinadas cantidades de dinero de los perjudicados.

Desechado en este punto la calificación alternativa formulada, se hace necesario seguir encuadrando la conducta del Sr. Isidro en la figura de la estafa, en la medida que, como el propio precepto reclama, ha de existir un engaño y además debe ser bastante.

En este sentido el ardid utilizado por el mismo se componía necesariamente de la utilización de un tercero, el supuesto proveedor, que no era conocido por nadie, y es más casi ni por él mismo, por cuanto que lo único que se conocía del mismo es que era de nacionalidad china y respondía al nombre de Carlos Ramón , así como que frecuentaba un bar llamado Yacarta.

Es cierto que todo engaño, para que surta sus efectos, debe venir determinado por una causa o relación en la que se confía por parte del tercero, y sobre la cual puede construirse la trama en orden al desplazamiento que se pretende y/o se consigue.

En el presente supuesto la proposición del Sr. Isidro , en ambos supuestos, la del Sr. Eutimio y de la pareja Sr. Luis Enrique y Sra. Carina , obedece a la misma forma torticera de actuación, pues que con ocasión de los contactos que mantenía con ellos, bien por motivo de determinadas relaciones ocasionales comerciales o de simple conocido, les ofreció la adquisición de determinados objetos (ipads, tablets e iphone) con un precio muy inferior al de mercado, traídos desde china por un conocido, y en perfecto estado al tratarse de máquinas nuevas.

Según refirió en el juicio él también resultó estafado, toda vez que con esa misma persona (el chino) invirtió 4.000 euros que no ha recuperado. Más sobre tal exposición ninguna realidad aportó a la causa, es más sobre tal hecho manifestó que habló con un agente de la policía, llamado Victoriano , que le dijo que era una tontería poner una denuncia contra el tal Carlos Ramón , pues no se podía saber nunca quien era. Tales hechos no pueden ser admitidos, pues sobre ellos ninguna realidad a aportado a la causa, no considerándose ello como una carga de la prueba invertida, en orden a tener que demostrar su inocencia, pues que sobre tal derecho fundamental lo que opera es la carga de la prueba de la acusación, y en el presente supuesto dicha carga descansa tanto en la versión de los perjudicados, que manifestaron haber confiado en el Sr. Isidro , por conocerlo, como en determinados hechos objetivos de asunción de haber recibido el importe reclamado, como lo demuestra el reconocimiento que realizó del documento 3 aportado con la denuncia, en cuanto reconoció haberlo remitido, y en el que se hace referencia a un proyecto de transferencia por importe de 960 euros a favor del Sr. Luis Enrique y la Sra. Carina , a los fines de devolución de lo por él recibido en efectivo por aquéllos para la adquisición de ipads y que nunca llegó a realizar.

E igualmente, y por lo que respecta al Sr. Victoriano , también reconoció haber recibido del mismo una suma de dinero superior a 400 euros, y que no devolvió, no obstante las reclamaciones recibidas por parte de aquél para que le entregase el género o el dinero, ya que solo recibió del mismo un teléfono móvil prácticamente ya descatalogado y en mal estado de funcionamiento.

Precisiones testificales que, por lo que respecta al Sr. Luis Enrique y la Sra. Carina , tienen su respaldo documental a través de los textos de whatsApp unidas a las actuaciones y que efectivamente fueron reconocidos como remitidos por el Sr. Isidro , y es más, por su defensa, igualmente se aludió a los mismos en apoyo de la tesis por él planteada en orden a la no existencia de tal infracción.

Ante tal situación es claro que el engaño puesto en practica por el Sr. Isidro produjo todos sus efectos, y que dicho engaño, en atención a la suma de dinero a que se refería, era suficiente, o en términos típicos bastante, pues que, basado en una mediana relación y con ocasión de puntuales contactos comerciales o personales, el mismo se considera adecuado para que su efecto se produjese en cualquier persona, sin necesidad de que por parte de éstas se necesitase adoptar mayores cautelas que la propia de la confianza por el conocimiento que se tenían los unos de los otros.

Con tales conclusiones es evidente que, en función de tratarse de un delito patrimonial, se considere existente el correspondiente ánimo de lucro, en la medida que a través de dicho entramado se consiguió un desplazamiento patrimonial sin justificación ninguna, pues que el dinero obtenido por el Sr. Isidro nunca sirvió para el fin por él indicado ni fue restituido, de la forma que fuese a sus dadores, al tiempo que precisamente dicha entrega se constituye como el elemento material sobre el que puede hacerse descansar el error padecido a resultas del engaño en el que se vieron inmersos.

SEGUNDO.- Tras dicho planteamiento no cabe por menos que desestimar las alegaciones formuladas por el Defensa en su informe final, en orden a que con la petición acusatorio se producía la vulneración del principio de presunción de inocencia, pues como ya hemos reflejado, los hechos declarados probados, y su subsunción en la norma típica, vienen avalados a través de lo recogido en una verdadera prueba de cargo, en la medida que la misma se ha aceptado en toda su plenitud por las partes y se han cumplido en su práctica las exigencias legales que le son propias

Igualmente se instó como postura a no aceptar la configuración delictiva de los hechos, la circunstancia de la ausencia de ánimo de lucro, pues que el acusado también había sufrido un perjuicio patrimonial por importe de 4.000 euros. Más sobre tal postulación no se llevó a cabo la aportación de prueba alguna que determinase ni que él había sufrido dicho perjuicio ni que no había recibido el importe correspondiente a la reclamación dineraria que se formulaba, y es más existió un reconocimiento del Sr. Isidro a haber recibido dichos importes y de un intento de devolución de los mismos que nunca llegó a realizar. Sumas que en todo caso no pueden ser circunscritas a la mera consideración de falta, como pretendía la defensa al manifestar que no se encontraban determinadas, pues como acabamos de decir, el monto de la operación consta acreditado incluso a través del propio decir del acusado, lo que impide la rebaja de cada una de las acciones a la mera consideración de falta y la apreciación de la prescripción en atención al tiempo que se produjeron las entregas y el de interposición de la denuncia.

TERCERO.- Por lo que supone la pretensión de la acusación, en orden a que se aprecie la agravante específica del art. 250.1.6 del C. Penal se ha de partir que a través de la misma se establece un plus de penalidad en los supuestos de que 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'

La STS 383/13 de 12 de abril recoge sobre tal particular que 'mas tal consideración y en concreto la credibilidad profesional o empresarial o abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se detecta'.

Dicha agravante específica requiera por lo tanto un plus de confianza, es decir la relación entre víctima y defraudador tiene que suponer un plus cualitativamente distinto del injusto, es decir que vaya más allá del abuso de confianza que es propio del delito básico.

Y tal circunstancia en el presente supuesto no concurre. La confianza de las víctimas se basó no en la relación comercial o personal que tenían con el Sr. Isidro , sino que con ocasión de dichas relaciones, es cuando se produjo el hecho en si del engaño como parte integrante de la conducta desplegada por el hecho típico, sin que, como incluso se ha referido anteriormente, se pueda apreciar en tal relaciónninguna otra clase de adicción especial, que la lleve a la catalogación de abuso, pues como los propios interesados manifestaron, sus relaciones eran esporádicas por no decir, en mucho tiempo nulas.

CUARTO.- La continuidad delictiva que se recoge, al amparo del art. 74 del C. Penal , viene determinada por la pluralidad de acciones, de igual contenido que realizó el acusado, pues que en los tres supuestos, si bien en los de la pareja Sra. Carina y Sr. Luis Enrique bajo una sola proposición, pero con dos disposiciones separadas, se concluyeron bajo la misma perspectiva y en los mismos términos, dando así virtualidad a la redacción de dicho artículo que recoge ' No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Es claro que todas las víctimas refirieron el mismo modo de proceder del acusado, el que les proporcionaba, a través de un tercero venido de la Republica Popular China, los aparatos que necesitaban, por precio muy inferior al de las tiendas, y en todos los casos obtuvo en primer lugar el dinero que se suponía constaban dichos objetos, sin que ni los mismos ni el dinero haya sido devuelto.

QUINTO.- Del delito de estafa de carácter continuado resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Isidro por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo la existencia de la proposición, de la recepción del dinero de los perjudicados y de la no entrega ni de los objetos cuya compra debía realizar con tal numerario ni de éste mismo.

SEXTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Respecto a la pena a imponer a Isidro es de ver, que el art. 249 del C. Penal sancionada con la pena de prisión de seis meses a tres años dicho delito de estafa en cuantía superior a 400, pena que por mor de la continuidad delictiva se impondrá en su mitad superior respecto de la infracción más grave.

En el presente supuesto no se aprecia ninguna clase de agravación en tal comportamiento, debiendo, en atención a la relativa poca cuantía de los perjuicios, a imponer el mínimo de la pena legalmente prevista, y si bien sobre tal condicionamiento y a los efectos de no quebrar el principio acusatorio, y en atención a la pena pedida por el Ministerio Fiscal, pues la relativa a la de la Acusación Particular, ha sido desestimada, conforme a lo recogido en el fundamento tercero, y en cuanto aquél solicitó pena de un año y seis meses de prisión, proceder a imponerla en tal extensión, aun cuando el grado superior de la pena empieza a cumplirse con un año y nueve meses.

OCTAVO.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios, y el artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En el presente supuesto y atendida la temeridad de la Acusación Particular, es procedente excluir de la tasación de costas las correspondientes a dicha parte, en atención a que en ningún caso se considera adecuada la persistente petición de la agravante específica del art. 250.1.6 del C. Penal , habiendo sido dicha perturbación, un elemento distorsionador del normal desarrollo de la presente causa, cuando no existía fundamento para ello.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y especial aplicación, y de conformidad con la anticipación del fallo que se realizó en la vista del juicio oral,

Fallo

Que debemos condenar yCONDENAMOS A Isidro como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, de carácter continuado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la Sra. Carina y Sr. Luis Enrique en la suma de 960 euros y a Sr. Victoriano en la de 410 euros, así como al pago de las costas procesales, excluidas la de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.