Sentencia Penal Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 110/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03133-43-1-2016-0001516
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000110/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000163/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001 )
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION001
Apelante Santiaga
Abogado EVA MARIA BUITRON HERNANDEZ
Procurador ALEJANDRO CORDOBA ESTEBAN
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (A. BERJON MACHIO)
Raúl
Abogado CARLOS ARELLANO FERRER
Procurador VICENTE GIMENEZ VIUDES
SENTENCIA Nº 000153/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
En la ciudad de Alicante, a Doce de marzo de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 647, de fecha 28 de septiembre de 2017 pronunciada por la Ilma. Magistrada-Juez del JUZGADO
DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001 ) en el Juicio Oral - 000163/2017 ,
habiendo actuado como parte apelante Santiaga , representada por el Procurador Sr. CORDOBA ESTEBAN,

ALEJANDRO y dirigida por la Letrada Sra. BUITRON HERNANDEZ, EVA MARIA, y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (A. BERJON MACHIO) y Raúl , representado por el Procurador Sr. GIMENEZ VIUDES,
VICENTE y dirigido por el Letrado Sr. ARELLANO FERRER, CARLOS.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que Santiaga y Raúl , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, mantuvieron una relación sentimental durante catorce años, terminando la misma en 2014. Los acusados mantuvieron relacioens sexuales esporádicas con posterioridad hasta finales des 2015. En fecha no determinada, pero en el periodo mancionado entre 2014 y 2015, el acusado Raúl , utilizando artificios tecnicos de grabación de la imagen, y sin que se haya acreditado que lo realizara sin la anuencia o conocimiento de Santiaga , grabó un encuentro sexual con ella. En 10 de febrero de 2016, el acusado desde su numerode telefono número NUM000 , mandó a la pareja de Santiaga en dicha fecha, Efrain , via whatsapp, con la intención que terminara dicha relación, una fotografia del encuentro referido, y dos videos, uno de nueve segundos, a las 20.41 horas, y otro de un minuto y diez segundos de duración, a las 20.50 horas. En el primer video aparece Santiaga parcialmente desnuda de espaldas, y en el segundo, manteniendo relaciones sexuales con el acusado Raúl .

sOBRE LAS 21.30 HORAS DEL DÍA 10 DE FEBRERO DE 2016, LA ACUSADA Santiaga junto con su hijo menor de edad, se dirigió al domicilio de Raúl , quien no se encontraba en dicho momento, pero acudió junto con una amigo, encontrándose en la CALLE000 de DIRECCION001 , en un vehículo. La acusada, en presencia del menor, comenzó a recriminar a Raúl por qué le había mandado los mensajes a su pareje, y a propinar golpes al acusado, causándole lesiones consistentes en erosiones en pabellón auricular izquierdo y hombro izquierdo, que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en sanar un día que no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Santiaga , como autora de un delito de malos tratos en el ambito de violencia familiar, sin circunstancias, a la pena de seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durnate el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, durante dos años, prohibición de comunicación a una distancia no inferior a 200 metros respecto de Raúl , así como prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio, durante un periodo de un año y seis meses y costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Raúl , como autor de un Delito contra la intimidad, sin circunstancias a la pena de seis meses y un dia de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación a una distancia no inferior a 200 metros respecto de Santiaga , así como prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio, durante un periodo de un año y seis meses y costas.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Santiaga el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 12/3/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de lo penal se dicta sentencia por la que se condena a Raúl como autor de un delito contra la intimidad penado en el n º 7 del art. 197 del Cp y a Santiaga como autora de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia familiar penado en el art. 153. 2 del CP .

Contra ambos pronunciamientos condenatorios de la sentencia la dirección letrada de Santiaga formula recurso de apelación y solicita que se le absuelva del delito de malos tratos y en el supuesto de mantenerse la condena le sea aplicada la eximente completa del art 20.4 del CP y , en su defecto, la atenuante del art. 21 del mismo texto legal y se condene a Raúl como autor de un delito contra la intimidad previsto en el art. 197.

1 , 3 y 5 del Cp , de conformidad con la calificación de su escrito de conclusiones elevado a definitivas .

Por el propio reconocimiento del acusado ha quedado acreditado que Raúl envió vía Whatsapp , sin el consentimiento de la perjudicada, dos vídeos de contenido íntimo a la entonces pareja de la recurrente , videos que para la juez , por la prueba practicada en el acto del juicio oral , no se ha acreditado que el acusado grabó sin la anuencia de Santiaga . La Juzgadora, así , entiende que hubo consentimiento en la captación y no lo hubo en la difusión y aplica, por ello , la calificación alternativa del Ministerio Fiscal .

El artículo 197. 7 del CP , tipo penal por el que ha sido condenado Raúl , castiga al que , ' sin autorización de la persona afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros '. Por tanto, en las imágenes o grabaciones audiovisuales difundidas , reveladas o cedidas a terceros , deben concurrir dos condiciones, a saber,: a) que se hayan obtenido con anuencia del sujeto pasivo y B ) se hayan obtenido en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Por tanto, se trata de una conducta que sólo puede ser cometida por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima. En apoyo de tal interpretación cabe añadir, además, que la redacción exige que las imágenes o grabaciones de la persona afectada se hubieran obtenido ' en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ', lo que cierra la posibilidad de que la persona investigada, encausada o acusada hubiera 'obtenido' la grabación mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona afectada.

Niega la recurrente que tuviera conocimiento de la existencia de esos videos de contenido sexual en los que aparece ella y Raúl , y que hubiera consentido su grabación , habiendo incurrido la Juzgadora en un error al valorar la prueba practicada y concluir que Santiaga consintió en ser grabada .

Para la recurrente corroboraría la ausencia de consentimiento el hecho de que cuando está siendo grabada no mira a la cámara ni sonríe a la misma o hace gesto alguno a la misma . Para la recurrente y según ' la máxima de experiencia ' una persona que desconoce que hay una grabación , por lógica solicita verla y si además solicita verla ante su actual pareja y en presencia de la misma , con las consecuencias que ello conlleva , es porque piensa que no existe grabación alguna , interpretación y conclusiones que no comparte la Sala .

Las máximas de experiencia son definiciones o juicio s hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particular es de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. Sólo estaremos frente a una máxima de experiencia, cuando a partir de determinados casos comprobados podamos extraer una regla de conducta, proyectarla como tal y hacer una aplicación de dicha regla a los casos futuros. Así únicamente cuando junto a cada uno de los casos observados y por encima de ellos, hay algo independiente que nos permite esperar que los casos venideros aún no observados se producirán de la misma forma que los observados sólo entonces alcanzaremos el principio o máxima general de que las personas que se encuentran en una determinada situación se conducen de una manera determinada, sólo aquí estaremos ante una máxima de experiencia ' .En definitiva , las llamadas normas de la experiencia, son aquellas nociones que corresponden al concepto de cultura común, aprehensibles espontáneamente por el intelecto como verdades insdiscutibles.

Máximas de experiencia hay detrás de expresiones como «usos mercantiles»y «diligencia de un buen padre de familia». La sentencia que razona en contra de esas máximas, o que se funda en pretendidas máximas de experiencia inexistentes, contiene un vicio indudable en su motivación, que será controlable en apelación . En este sentido, la motivación será falsa, cuando una de sus premisas esté constituida por un hecho no cierto, incompatible con la experiencia misma, como por ejemplo si se admite que se puede atravesar una pared de cemento con un cuchillo.

En el presente supuesto, el recurso de la acusación particular no cumple con la carga de acreditar el apartamiento de la Juez a quo de las reglas de experiencia ya que se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de las declaraciones lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos para modificar la sentencia en el sentido interesado por la recurrente cuando no apreciamos que la sentencia incurra en incongruencia o arbitrariedad .

En definitiva, la acusación particular lo que muestra es su disconformidad con la valoración de la sentencia apelada y solicita se imponga su propia valoración pero las conclusiones objetivas y fundadas de la sentencia de instancia deben prevalecer en este punto porque más allá de la discrepancia que sostiene la recurrente sobre la valoración que de las pruebas de caracter personal practicadas en el acto del juicio que se realiza por el juzgador a quo y que le llevó a fijar el soporte fáctico de la sentencia de instancia, no apreciamos el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Como alega el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso pueden existir dudas sobre si Santiaga conocía o no la grabación de los videos pero la existencia de tales dudas no puede suponer una condena por hechos más graves .

Por otro lado y habiendo sido reconocida en la sentencia la perturbación e intromisión ilegítima en la intimidad de Santiaga sorprende que no haya sido valorado y cuantificado el perjuicio .

Conviene recordar que el Derecho Penal no es sólo sancionador, sino también reparador y que el orden jurídico perturbado por el delito no quedará penalmente restablecido y restaurado si no se tendiera a reparar, dentro de lo posible, no sólo el derecho violado y la dignidad personal puestos en peligro, sino las íntimas consecuencias apreciables de la acción delictiva -en esta dirección los arts. 109 y siguientes del CP establecen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados tanto materiales como morales, tanto los irrogados a los perjudicados directamente como a los familiares y terceros-.

El daño moral es un concepto muy controvertido y puede ser definido como todo quebranto de carácter no patrimonial que sufre la víctima por consecuencia de la infracción penal. Se citan como tales el dolor que se sufre por consecuencia de una lesión o la postración derivada de una enfermedad o lesión sufrida por el delito.

En la literatura jurídica se mencionan como daños morales el perjuicio de placer (privación de satisfacciones ordinarias como la posibilidad de hacer deporte), el perjuicio sexual, la pérdida de capacidad matrimonial, estados emocionales negativos y otros muchos.

En todo caso y pese a los contornos poco precisos del concepto, lo que no ofrece duda es que su valoración está sometida a la apreciación subjetiva del juzgador, es competencia del órgano sentenciador de primera instancia , que debe hacerlo sin un criterio tasado, en función de la prueba y de acuerdo con criterios de libre y prudente arbitrio judicial. Sin embargo, la libertad de criterio no puede conducir a la arbitrariedad de forma que, por un lado, el Juez debe motivar su decisión y, de otro, es posible modificar su criterio cuando se advierta arbitrariedad , irracionalidad o notoria desproporción.

#Para la doctrina jurisprudencial los daños y perjuicios morales son indemnizables y resarcibles, por regla general, y es preciso para ello que la narración histórica de la sentencia de instancia consten los datos precisos para la evaluación o cálculo de tales daños; pero cuando se trata de ciertas infracciones que generan daños morales 'strictu sensu', puede bastar la mera perpetración de la infracción y la plasmación de sus consecuencias, con tal que el daño dicho haya sido producido, natural e inherentemente, por la infracción, debiéndose, en tales supuestos, cuantificar el referido daño de modo prudencial y sin necesidad de sujetar el arbitrio judicial a parcela, base o condicionamientos de clase alguna. No necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 ).

En el supuesto de autos , a diferencia de lo que considera la Juez a quo , la Sala estima que la intromisión en la esfera personal de Santiaga en la forma en que acaeció conlleva de forma casi automática un perjuicio moral que ha de ser indemnizado por el acusado pero no en la cantidad solicitada de 3.000 euros sino que la cantidad que estimamos adecuada es 1.000 euros .



SEGUNDO . La agresión dolosa e intencionada de Santiaga a Raúl queda acreditada por la declaración de éste corroborada por el parte de urgencias e informe forense en el que se describen lesiones compatibles con la agresión y por la declaración de un testigo directo de la acción violenta . Como ya hemos expuestos en el fundamento anterior , la credibilidad de la declaración del testigo es valoración exclusiva del Juzgador .

Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 , 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.decidir; dar más credibilidad a un testigo que a otro, decidir sobre la radical oposición entre la denunciante y denunciado es tarea del Juzgador 'a quo', que puede ver y oír a quiénes ante él declaran , valoración no revisable por esta Sala.

Solicita la recurrente que en el supuesto de que se mantenga la condena le sea aplicada la eximente completa del art. 20.4 del CP y en su defecto la atenuante del art. 21 del CP , circunstancias modificativas que para la acusada se refieren al móvil que le impulsó , al existir una vinculación próxima de una ofensa grave causada a la autora con una reacción para recuperar su honra , petición que no vamos a estimar .

Ha de recordarse que la legítima defensa, como causa excluyente o atenuante de la antijuricidad, se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre, ( S.TS. de 18 de diciembre de 2003 ) Por agresión ilegítima debe entenderse , 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la Jurisprudencia viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza de un acto físico , a condición de que todo ello sea inminente.

Por su parte, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión 'constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo'.

La agresión ilegítima y la 'necessitas defensionis', junto al 'animus defendendi', son soportes esenciales de la eximente. S.TS. de 17 de octubre de 2001 Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. No cabe apreciar la circunstancia como completa ni como incompleta si se produjo el denominado 'exceso extensivo' al mediar la presunta reacción defensiva frente a una agresión aún no iniciada o ya pasada, por faltar el riesgo o peligro inminente de lesión a la persona o bienes del agente requerido para la concurrencia de la eximente ( STS 30 noviembre 1994 , 9 junio 1995 ) Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas.

(S.TS. de noviembre de 2003) A partir de tal planteamiento este Tribunal considera que no estamos ante un supuesto de legítima defensa ni como eximente ni como atenuante cuando no hay agresión ilegítima actual o inminente de caracter físico y Santiaga obró agrediendo a Raúl no con 'animus defensionis', sino con el ánimo de castigar, punir , funciones que sólo corresponden al Estado, único titular válido del 'ius puniendi'. No podemos negar que hubo ofensa pero no hay relación espacio- tiempo que justifique la reacción violenta de Santiaga y que entendemos desmesurada ante unos hechos ya consumados. La reacción lógica para recuperar el honor de la ofendida no puede ser otro que la denuncia en la Policia .



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de la alzada a tenor del artículo 239 y 240 de la LEcr .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santiaga contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000 (con sede en DIRECCION001 ) en el Juicio Oral - 000163/2017, debemos revocar parcialmente la referida Sentencia en el sentido de que condenamos a Raúl a que indemnice a Santiaga en la cantidad de 1000 euros en concepto de daños morales manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.