Sentencia Penal Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 287/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 287/2017 - B
Referencia de procedencia:
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova i la Geltrú
Procedimiento Abreviado núm. 140/2015
Fecha sentencia recurrida: 09/10/2017
SENTENCIA NÚM. 153/18
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
Jose Antonio Garcia Mallor
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 287/2017, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vilanova i
la Geltrú en fecha 09/10/2017 , en Procedimiento Abreviado núm. 140/2015. Han sido partes como apelante
Adriano asistido por su abogada Monica Recasens Grau y representado por la procuradora Laila Cabo Godoy,
y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez
Madero.
Barcelona, veintidos de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova y la Geltrú dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Por todo lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución Española: 1.- Condeno a Adriano como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 241.1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de 6 meses de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Declaro que ha de abonarse para el cumplimiento de la pena principal o responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta sentencia, todo el tiempo en el que Adriano hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido ya en otra, así como las privaciones de otros derechos acordadas como medida cautelar conforme al art. 58.4 CP .

2.- Condeno al encausado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento.'.

En dicha resolución se declara probado que ' Primero. El día 23 de noviembre de 2010, sobre las 03:50 horas, Adriano subió al techo de la escalera que da acceso al domicilio de la familia de D. Darío , sito en el PASSEIG000 , n.º NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 - NUM003 de Les Botigues de Sitges (Barcelona).

Segundo. De esta manera, mientras la familia dormía, golpeó fuertemente la ventana de la cocina del inmueble con la finalidad de ganar acceso al interior y así obtener un provecho con los objetos de valor que en el interior pudieran encontrarse. No obstante, no pudo conseguir su objetivo al ser sorprendido por el dueño de la vivienda, que le exhibió dos cuchillos de cocina, ante lo cual huyó. No obstante, fue interceptado momentos después por una patrulla policial.'

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Adriano , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Adriano impugna la sentencia dictada discrepando del criterio del juzgador en relación a la prescripción alegada. Sostiene el recurrente con cita de la STS de fecha 20 de julio de 2015, nº 505/2015 , que para el cálculo de la prescripción debe partirse de la pena efectivamente aplicable, y en este caso el delito es penado en grado de tentativa y se rebaja la pena en dos grados, imponiendo la pena de seis meses de prisión, de modo que el plazo prescriptivo aplicable es de tres años, que han transcurrido en exceso entre el 30 de septiembre de 2011 (Auto de apertura del juicio oral) y el 23 de junio de 2016 (Auto de admisión de pruebas). Con carácter subsidiario se argumenta que el testigo sólo le ve golpear la ventana de la cocina, sin que la ventana presente daños, y el elemento subjetivo del tipo no se puede presumir, de modo que debe dictarse sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- No comparte la Sala el planteamiento del recurrente, ya que como señala el juzgador de instancia, existe un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 16 diciembre de 2008 en relación a determinación correcta de la declaración en sentencia de la prescripción del delito que señala : ''Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997. ' Esta cuestión ha sido objeto de detallado análisis en la STS , Sala 2ª, de fecha 27-11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016 , fto. jco. 2º que señala: ' La jurisprudencia más tradicional siempre consideró que la pena señalada al delito, a los efectos de estimar su prescripción, era la asignada al tipo en toda su extensión, es decir, la abstracta ( STS de 22 de junio de 1963 ). Esta línea quebró tras la STS de 23 de septiembre de 1974 , que aplicó la imperativa degradación de la pena prevista para la tentativa antes de resolver sobre la prescripción del delito, opción que la STS de 2 de marzo de 1990 extendió incluso a las degradaciones legales potestativas.

El retorno a la doctrina clásica se produjo con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2.ª de 29 de abril de 1997: se acordó «tener en cuenta la pena abstracta fijada en el respectivo tipo penal, con independencia del grado de ejecución, forma de participación o circunstancias modificativas que puedan determinar una pena distinta».

Ese criterio ha sido seguido en numerosas resoluciones: entre otras, SSTS 198/2001, de 7 de febrero , 2040/2002, de 9 de diciembre ó 1267/2004, de 28 de octubre . La pena en abstracto dirá esta última resolución es la que hemos de tener en cuenta, entendiendo por tal la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma de la parte especial para el autor del delito (tipo genérico o, en su caso, subtipo) en grado de consumación.

La reforma del art. 131 CP obrada por LO 15/2003 refuerza el criterio interpretativo abstracto al referirse a la pena máxima señalada al delito y a la pena máxima señalada por la ley (antes no se incluía el adjetivo 'máxima').

De seguirse la otra interpretación, no sería fácil explicar qué plazo de prescripción se debería establecer cuando el delito fuese cometido por un inimputable (o semiimputable), casos en los que la peligrosidad criminal del individuo puede implicar el mismo interés estatal en imponer una medida de seguridad que en imponer una pena al imputable.

Varios argumentos militan en favor de la pena en abstracto:- La literalidad del art. 61 CP . - Las referencias del art. 131 CP que son siempre a la «pena máxima señalada por el delito», a partir de la reseñada reforma.- La distinción que en la citada norma se hacia entre delitos graves y menos graves (hoy entre delitos leves y resto de delitos).- La referencia a los delitos de infamia y calumnia sin distinguir según concurran o no circunstancias o alguna causa de reducción de la pena. A pesar de todo han seguido apareciendo esporádicamente resoluciones que matizaban de tal forma el principio de la pena en abstracto que acababa por convertirlo en su contrario, como por ejemplo la STS de 15 de mayo de 2002 , fto. jco 1º .... Como ya se ha dicho, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de ni siquiera tener en cuenta las formas imperfectas de ejecución o de participación -entre otras, STS de 10 de julio de 1997 , 4 de marzo de 1999 y núm. 458/1997 de 12 de abril (EDJ 1997/4152), y el Pleno no Jurisdiccional de 29 de abril de 1997-, aunque también se contabiliza alguna sentencia en el sentido que ahora se postula, STS de 2 de marzo de 1990 , que cita otra anterior de... (sic).

Esta línea que se postula parece más acorde con el principio de legalidad en la medida que impide la equiparación del autor con el cómplice, y del delito consumado con el frustrado a los efectos de la prescripción, e impide, además, el posible efecto perverso de un tratamiento igual o más severo a la prescripción del delito que a la prescripción de las penas a pesar del mayor plazo prescriptivo que ésta tiene.». En sentido coincidente, encontramos también la STS 1823/2001, de 21 de mayo .

Pero sólo desde el punto de vista que atiende a la pena en abstracto podría ser entendido el párrafo quinto del núm. 1 del art. 131 CP , que fijaba el plazo de tres años para los restantes delitos menos graves, (hoy para los delitos leves) o su núm. 2, que señalaba el de seis meses para las faltas. Ambos plazos de prescripción (también el señalado para los delitos de calumnia e injuria) se fijaban con independencia de la pena que en concreto pudiera considerarse procedente una vez estimadas las posibles circunstancias modificativas.

Es generalmente aceptado, por otra parte, que el delito menos grave no desciende a la consideración de delito leve por las eventuales degradaciones penológicas del caso concreto, ni cabe aplicarle el plazo prescriptivo de infracciones veniales, por mucho que pudiera ser castigado con una pena leve, según la clasificación de penas establecida en el art. 33 CP ( STS 392/2017, de 25 de abril ).

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 16 diciembre de 2008 , ha vuelto a entender que la pena de la que hay que partir para la prescripción es la abstracta señalada al delito por el legislador y no la concreta resultante de aplicar la reglas sobre el grado de ejecución participación y circunstancias. Se confirma así la vigencia del Acuerdo de Pleno de 29 de abril de 1997.

Podríamos llegar a admitir que en el caso de la tentativa se abre una tipología distinta. Sería, en todo caso, muy discutible....' A tenor de lo expuesto, incluso la más reciente STS que trata esta cuestión considera muy discutible que pueda prescindirse del criterio de la pena en abstracto en supuestos de ejecución imperfecta. El plazo prescriptivo de cinco años que aplica el juzgador de instancia se estima por tanto el correcto.

En cuanto a la alegación subsidiaria sobre la falta de prueba del elemento subjetivo exigido, supone cuestionar la valoración probatoria efectuada en la instancia, y el Tribunal tras el examen de lo actuado, entiende que la conclusión del juzgador sobre la concurrencia de dicho ánimo es plenamente razonable. Así partiendo del propio relato de hechos, nos encontramos con que el acusado se encuentra a las 3,50 horas de la madrugada del día 23 de noviembre de 2010 tras haber subido al techo de la escalera que daba acceso a la vivienda del Sr. Darío , golpeando el cristal de la ventana de la cocina del inmueble, y al advertir la presencia del Sr. Darío , sale huyendo del lugar. Su presencia a altas horas de la madrugada, en una vivienda que no es la suya, a la que accede escalando, permite deducir que su propósito era ilícito, y se concretaba en obtener algún tipo de enriquecimiento patrimonial.

En consecuencia no apreciamos la prescripción argumentada y no objetivamos error en la valoración probatoria en relación al elemento subjetivo del tipo aplicado, el ánimo de lucro, y por ello desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Adriano y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, de conformidad a los artículos 123 del Código penal y 241 y ss de la LECr .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adriano y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 .

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.