Sentencia Penal Nº 153/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 281/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00153/2018
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
N.I.G.: 15078 43 2 2014 0005632
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000281 /2018
Recurrente: Begoña
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ
Abogado/a: D/Dª ISABEL DOLORES MONTES GRELA
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador/a: D/Dª MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº153/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS
Presidente D. ANGEL PANTIN REIGADA
DÑA. LEONOR CASTRO CALVO
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
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En Santiago de Compostela, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial Sección 6 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº1 de Santiago de Compostela,
siendo partes como apelante Begoña representada por la Procuradora MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL
LOPEZ y como apelado Jose Ignacio , representado por la procuradora RITA GOIMIL MARTINEZ, habiendo
sido ponente el Ilmo. Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Santiago de Compostela, con fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, dictó sentencia en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo, libremente, a Jose Ignacio .

Las costas procesales se declaran de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada Sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Begoña , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: -Error en la apreciación de las pruebas.

-Infracción de precepto legal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida que son del siguiente tenor literal: ' Jose Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajador de la empresa Adolfo Domínguez, SA, del 12 de diciembre de 2010 al 31 de octubre de 2012, con la categoría profesional de encargado de establecimiento, con destino en la tienda sita en la calle República del Salvador de Santiago de Compostela, entre el 16 y el 28 de mayo de 2013, bajo los nicks de ' DIRECCION000 ', ' DIRECCION001 ' y ' DIRECCION002 ', en el blog denominado ' DIRECCION003 ' existente en la página de Internet de acceso público 'popmk.com', publicó una serie de comentarios sobre Begoña , responsable de ventas de la empresa en Galicia, en virtud de contrato de trabajo suscrito con aquella en fecha de 18 de enero de 2010, y persona encargada de comunicarle su despido en fecha de 15 de octubre de 2012.

Así, el 16 de mayo de 2013, bajo el pseudónimo ' DIRECCION000 ', publicó: 'La responsable zona Galicia es Begoña más conocida como ' Bombi ' por su dejadez en lo que a su aspecto físico e imagen... Su capacidad hacia el trabajo es nula en cuanto a sus visitas en tiendas (no más de 20 minutos, es decir que hay un foco fundido y listo. Se la ha visto en más de una ocasión en la villa de Combarro pegándose mariscadas con Arsenio a cargo de la empresa mientras a los trabajadores se les recortaba el sueldo y se les obligaba a lavar las cortinas de los probadores en su casa... Se rumorea x la Coruña y alrededores que Begoña se dedicó al menudeo de sustancias en las islas Canarias...' En otra de sus intervenciones en dicho foro, bajo el pseudónimo de ' DIRECCION002 ', en fecha de 27 de mayo de 2013, publicó: ' Begoña no pasa más de 10 minutos en cada tienda básicamente porque en sus desplazamientos en coche suele echarse cabezaditas en las áreas de servicio ya que se queda dormida al volante, entre eso u que la otra parte del tiempo se lo pasa de compras en Zara, Breska y Blanco ya dirán que tiempo es el que dedica al trabajo y lo más increíble es que se presentaba en las tiendas con bolsas de Inditex. No sabe cobrar ni desalarmar la ropa y la única prenda que tiene de AD es un bolso que le trajeron del mercadillo de Orense...'.

Finalmente, en fecha de 28 de mayo de 2013 y oculto tras el Nick de ' DIRECCION001 ' publicaba: 'Como me alegro de que todo esto estea saliendo a la luz, sobre todo lo que se dice de los sinvergüenzas de Arsenio y la Begoña ( Bombi jajaja9que iban por las tiendas y decían que alguna dependienta no valía ni para tomar por culo, que sinverguezas. Ella lo único que quiere de las tiendas son los cotilleos de los trabajadores para tapar su ineficacia y es cierto que nos la hemos encontrado por las tiendas de compras, que no sabe cobrar y básicamente no hace nada más que estar 20 minutos en las tiendas. Nadie en Galicia la pede ver desde Lugo a Vigo. A las tiendas y sus trabajadores hay que motivarlos y dar ejemplo de ello, no tenerlos amedrentaros y ni Begoña ni Arsenio son capaces de motivar porque ni ellos mismos lo están, lo único de lo que se preocupan es de salvar su culo ya qe le importa bien poco la empresa. A ver si Melchor se entera y los larga'.

Al margen de ello, Jose Ignacio , en fecha 10 de junio de 2013 colgó en su página persona de la red social FACEBOOK un enlace a la página www.change.org en la que promovía la recogida de firmas para que se procediese al despido de la querellante bajo el lema: 'Adolfo Domínguez: Despiso Begoña (DZ Galicia).

Debido a su ineptitud las ventas han caído en picado en Galicia'. Lejos de conseguir su propósito, Begoña ha sido premiada por la empresa por su labor .'

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO Por la procuradora de los tribunales D. ª María Jesús Fernández Rial, en nombre y representación de Begoña , se formuló recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada, en la que expuestos los motivos de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primara instancia, condenando al recurrido en los aspectos solicitados en la querella, como autor de varios delitos de injurias, regulados en el Código Penal, vertidas con publicidad, estimando su autoría y condena por los hechos querellados.

El motivo principal de apelación es el error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DE LA PETICIÓN DE ANULACIÓN DE LA SENTENCIA Las razones son: 1.- El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales estableció: ' 1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo .

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa .

En el momento en que ocurrieron los hechos, dicho artículo establecía: ' 1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia, cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

3. Contra la sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Los autos se devolverán al Juzgado a efectos de ejecución del fallo.

4. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. ' El párrafo 3º del 790.2 de la LECRIM, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ' La redacción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el momento de los hechos era: ' 2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.' 2.- Es decir, conforme a la legislación actual, es posible anular un fallo absolutorio pero se limita dicha anulación a la concurrencia de alguna de las tres causas o motivos que se citan. En primer lugar, acreditar la insuficiencia o falta la razonabilidad de la motivación fáctica; en segundo, la vulneración de las máximas de la experiencia; y, en tercero, y el incumplimiento de la obligación judicial de evaluar todo el material probatorio válido practicado.

3.- Además, recoge y sintetiza la sentencia 615/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: ' 5.- La imposibilidad de la revocación de las sentencias absolutorias por la propia intangibilidad de los hechos probados.

a.- El respeto al hecho probado y la imposibilidad de su alteración en el marco de una pretendida revaloración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo.

Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, la antes citada Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio ), que 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre , 421/2016, 18 de mayo , 22/2016, 27 de enero , 146/2014, 14 de febrero , 122/2014, 24 de febrero , 1014/2013, 12 de diciembre , 517/2013, 17 de junio , 400/2013, 16 de mayo , etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril , lo siguiente: '(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, 'era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c.

España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)'.' b.- Su reflejo en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como ya expuso esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 582/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 283/2017 debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico', lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

b.1.- Primera STED de 22 de Noviembre de 2011.

En efecto, la primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un 'juicio de valor' revisable por la vía del art.

849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que 'el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último : en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas' . Ahora bien, sigue diciendo, 'el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos' .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que 'el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado'. Y matiza a continuación que 'cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan'.

Y aunque reseña que ' el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)', objeta que ' para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado , que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta'.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad'.

b.2.- Segunda sentencia del TEDH de 20 de Marzo de 2012 .

La segunda sentencia del TEDH, también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo. Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo. El TEDH argumenta en su sentencia que 'a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación'.

b.3.- Tercera sentencia del TEDH de 27 de Noviembre de 2012 .

Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.' Pues bien, en el presente caso el relato de hechos probados no permite la revocación de la absolución, ya que supondría entrar en la convicción del tribunal acerca de la valoración de las declaraciones, lo que está prohibido, ya que el relato de hechos probados cierra a la Sala las posibilidades de actuación en orden a la estimación del recurso pretendida por la Fiscalía, ya que, ante las pruebas testificales, su proceso convicción lleva al dictado de unos hechos probados de contenido absolutorio, no otorgando relevancia a lo ocurrido y describiendo actos a los que no anuda el Tribunal el cumplimiento de los requisitos del art. 183 CP , no tratándose tan solo de delimitar la cuestión del injusto, sino los aspectos objetivos de la actuación desplegada y el proceso de convicción del Tribunal acerca de su naturaleza en orden a la práctica probatoria.

El Tribunal relata unos hechos probados en un escenario de intrascendencia penal en torno al desarrollo de unos hechos referidos a los actos descritos, en donde las menores apagaban la luz y le escondían objetos al acusado, y éste trataba de recuperarlos, no otorgando, en base a las declaraciones de las menores, relevancia penal a la conducta que consta en los hechos probados, la cual, para estimar el recurso del Fiscal, bien estructurado, exigiría una descripción distinta para poder tener encaje en el tipo penal del art. 183 CP . Esta circunstancia del hecho probado, con remisión a la doctrina antes citada del TC y TEDH, supone encorsetar al Tribunal de casación en el análisis del recurso de la fiscalía. Y ello, por quedar sujeto este Tribunal a los hechos probados, y no poder llevar a cabo un juicio de valoración distinto del efectuado por el Tribunal, ya que ello supondría invadir y alterar el respeto a la utilización del principio de inmediación, del que dimana la práctica por el Tribunal que lo ejerce de la propia valoración de la prueba .' La sentencia 396/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 26 de julio , afirma que: ' De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre , 421/2016, 18 de mayo , 22/2016, 27 de enero , 146/2014, 14 de febrero , 122/2014, 24 de febrero , 1014/2013, 12 de diciembre , 517/2013, 17 de junio , 400/2013, 16 de mayo , etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril , lo siguiente: '(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, ' era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c.

España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46) '.' 4.- En el presente caso, la recurrente en su recurso pretende, apreciando error en la valoración de la prueba, la condena del apelado absuelto.

4.1. Conforme a la legislación actual, que entendemos no aplicable. no habría interesado, la nulidad de la sentencia. Este tribunal, no podría condenar a Jose Ignacio porque: a) Se quebraría el principio de congruencia. En este mismo sentido, por ejemplo, la sentencia número 187/2017 de esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 27 de octubre (' En todo caso, de considerarse posible procesalmente la hipotética apreciación en esta sede de apelación de una nulidad por las causas previstas en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECR que no haya sido solicitada -lo que este juzgador no considera aceptable, pues quebrantaría el principio de congruencia... ').

b) El juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, no podría decretar de oficio la nulidad de las actuaciones que no habría sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ( artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

c) En definitiva, la alegación del error en la valoración en la prueba con la intención de modificar el relato de los hechos probados de la sentencia absolutoria o revisar el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos de los delitos que son objeto de calificación por la acusación, únicamente se podría articular a través de la previa anulación de la sentencia recurrida por alguna de las razones ya expuestas.

Dado que no se habría instado, en el presente caso, dicha anulación, el recurso debería de ser desestimado.

d) Tampoco se podría acordar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada con ocasión de un recurso, pues se opone a ello frontalmente el art.240-2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial : ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. ' 4.2. Conforme a la legislación aplicable en el momento de los hechos y doctrina jurisprudencial expuesta, no es posible revocar la sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena, porque la absolución se funda en la valoración de pruebas personales. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado.



TERCERO .- COSTAS PROCESALES Son de oficio las costas procesales de la apelación al no constar especiales méritos de temeridad de su planteamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Jesús Fernández Rial, en nombre y representación de Begoña contra la sentencia número 248/17, dictada en fecha 24 de octubre de 2017, en el procedimiento abreviado 11/2017, seguido en el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela, del que dimana este rollo, y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.