Sentencia Penal Nº 153/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3058/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/000588
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0000588
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3058/2018- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 93/2018
Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Angelina
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA
Apelante/Apelatzailea: Esther
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA
Apelado/a / Apelatua: Beatriz
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
S E N T E N C I A N U M . 153/2018
ILMA. SRA.:
MAGISTRADA
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de junio de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL, Magistrada de
esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3058/18;
seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, con el nº de juicio por delito leve
93/18 por delito de amenazas, a instancia de Esther y Angelina (Apelante). Todo ello en virtud de recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 26 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2.018 , que contiene el siguiente FALLO: 'Absuelvo a la acusada, Dª Beatriz ya circunstanciada del delito leve de, AMENAZAS denunciado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Esther y Angelina se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3058/18.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- Dos son las alegaciones principales de impugnación de la resolución de instancia que no son sino que a la vista de las diversas denuncias , tanto de los informes médicos aportados respecto a ambs denunciantes y a la vista de la nueva denuncia de la Sra Angelina por hechos analógos se solicitó al inicio del juicio oral la suspensiòn de la vista por sí los hechos pudieran incardinarse en el delito de amenazas del art 169 del C.Penal o cuando menos contra la integridad moral del art 173-1 del C.Penal y en ningun caso de un delito leve, por lo que el cauce procedimental sería es de la diligencias previas del procedimiento abreviado.

Que tras la celebraciòn del juicio hay una nueva denuncia de la Sra Esther frente a la denunciada.

Por otro lado, se produce errónea valoraciòn de la prueba, se hace mención a móviles espúreos y no se consideran suficientes los partes médicos para acreditar las patologías detectadas.

Así en el suplico se peticiona la transformaciòn del juicio por delitos leves en diligencias previas del procedimiento abreviado o subsidiarimente, se condene a la denunciada con autora de un delito leve de amenazas en los términos en los que se solicitó en la conclusiones de la vista oral

SEGUNDO.- A la vista de la primera alegación señalar que en la denuncia de Dª Angelina se alude a hechos acaecidos el día 26 de diciembre de 2.017 por amenazas que profiere Dª Beatriz .

Que el 10 de enero de 2.018 se formula denuncia por Dª Esther frente a Dª Beatriz .

Por auto de 26 de enero de 2.018 se incoa juicio de delitos leves.

Que en el acto del juicio se aporta nueva denuncia de la Sra Angelina frente a la denunciada por amenazas.

En la sentencia recurrida no se recoge manifestaciòn alguna sobre la solicitud de suspensiòn que integra el primer motivo de impugnaciòn y en el fundamento primero se analiza la prueba practicada.

En la misma se contiene pronunciamiento absolutorio señalandose que la declaraciones de las testigos, Sra María Rosa y Adelina , ambas vecinas con mala relaciòn con la denunciada, no se hizo mención a la presencia de las mismas en la respectivas denuncias ni a su presencia, sin embargo en el acto del juicio señalaron que escucharon las palabras amenazantes desde sus viviendas.

Y que los partes de asistencia médica no son prueba suficiente para acreditar el origen de las patologías detectadas.



TERCERO.- Al inicio del juicio el Letrado de las denunciante señala que , ante las denuncias continuadas, los informes médicos forenses, se solicita se tramiten los hechos como diligencias previas para investigar los mismos los hechos que estan sucediendo y que va a aportar los dos partes médicos que corroborarían estos hechos y una nueva denuncia de la Sra Angelina por hechos similares.

El Juez desestima ese petición, séñalando que con los elementos obrantes y los aportados nos hallamos ante delito leve y no hay elementos de un delito de coacciones.

Y se hace constar la protesta por la representaciòn de las apelante.

A la vista de lo anterior la primera cuestión a analizar sera de lo denunciado y las manifestaciones de las partes, así como de las testigos en el acto del juicio puede desprenderse que nos hallamos ante hechos de mayor entidad y que deben ser investigados a través de diligencias previas.

En primer lugar, debera mencionarse que la calificaciòn jurídica en la que se incardinan los hechos inicialmente sería en la amenazas.

En este punto, ya ante la solicitud de que se transforme el procedimiento en diligencias previas se señala que la jurisprudencia habia venido declarando con reiteración que la diferencia entre delito y falta de amenazas es esencialmente circunstancial, correspondiendo al ponderado criterio judicial trazar la línea delimitadora atendiendo al contenido de las expresiones y a las circunstancias de personas, de tiempo, de lugar, de ocasión.

Tanto el delito como la falta de amenazas tienen idéntica denominación y participan de la misma estructura jurídica, por lo que las notas características que las configuran son comunes, diferenciándose tan sólo por la gravedad o la importancia de la amenaza ; esa diferencia es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad de los males anunciados y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la conminación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

Es clásica , ya la sentencia del T.S. de 25 de Abril de 1977 , al declarar que:' la línea diferencial del delito de amenazas de la falta del mismo nombre se halla determinada por la circunstancialidad de su generación en cuanto al estado anímico apasionado o irreflexivo del sujeto activo en el instante de efectuarlas de palabra, y en su inefectividad posterior en cuanto a su realización misma, pues la ausencia de peligrosidad, por no demostrarse a posteriori, la persistencia de la idea que significaba la amenaza , unida a su pronunciamiento verbal, en el calor de la ira o la exasperación, las desvalora y rebaja a delito venial, pués la concurrencia de un estado pasional y el aplazamiento de lo anunciado, cuando constituye una amenaza de muerte, que puede realizarse de presente y no se ejecuta, como lo demuestra la inactividad misma, encaja en las condiciones normativas de la falta que atiene con buen criterio a la emotividad, proclive a excesos y a la ausencia real de temor y peligro'.

La sentencia del TS de 05 de mayo de 2.003 precisa que:' la diferencia entre delito y falta se ha hecho radicar tanto en la gravedad de la amenaza como en la valoración del propósito del agente desde el punto de vista de su seriedad, persistencia y credibilidad, debiendo, por lo tanto, calificarse como falta cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o la inconsistencia real de la misma, siendo especialmente importante la precisión de las circunstancias en las que se producen las frases o actitudes amenazantes, la ocasión en que se profieren, así como las anteriores y posteriores a ellas'.

Tal como ha sido determinado reiteradamente por la jurisprudencia la infracción de amenazas se comete cuando 'se anuncia de forma consciente un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de causar una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo'.

Siendo los caracteres de dicha infracción los que siguen: a). El bien jurídico que se protege es la libertad del individuo y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida; b). Es una infracción de simple actividad, de expresión o peligro, no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta tiene lugar, actuará como complemento del tipo; c). El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones de causar un mal a otro que constituya delito de los enumerados, anuncio que ha de ser real, serio, perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; y d). Que el mal anunciado sea futuro, injusto, determinado y posible, y que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado. Debiendo valorarse la ocasión en que se profiera la amenaza , personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos o posteriores al hecho material de la amenaza Añadiendo que el dolo específico supone ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad, originando con ello un ánimo intimidatorio evidente contra la víctima.

La diferencia entre delito y delito leve se produce con ocasión del momento en que se profiere, por la gravedad de la amenaza , por los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

Toda esta doctrina se mantiene incolume con la nueva calificaciòn , gradación que se efectua entre delitos y delitos leves en sustituciòn de la anterior entre delito y falta.

Por lo que al hallarse la distinción íntimamente en conexión con las circunstancias fácticas debera de analizarse y exponerse la prueba practicada.

En el acto del juicio la Sra Angelina relata que:' venia de su plaza de garaje , le vió entrar en el portal y espero fuera a que subiera y tras diez minutos , entró le estaba esperando en los buzones y le dijo de forma muy agresiva ' ten cuidado que en cualquier esquina te voy a matar'.

Llevan dos años con problemas, sintió miedo subió a su casa con ansiedad horrible penso podia sufrir agresión física, ha acudido al médico, el esta atendiendo un psquiatra le ha diagnosticado depresiòn'.

La Sra Esther que:' que son hechos el mismo dia sobre las tres y media a trabajar hay dos puertas portal le viò y se fue por el otro lado , y ella en vez callarse le empezo a insultar y amenazar, te voa a matar zorra, eso sucede muchas veces, te motiva a procurar cuando la oyes bajar no salir , no salir a la ventana cuando ella sale, no sabe cuando le puede insultar, amenazar y aporrear la puerta, pueden hacerse reales es su vecina de al lado, considera que le puede hacer algo, la testigo fue la Sra Angelina y ella de los de la Sra Angelina era misma hora, tiene una voz muy fuerte.

En el parte médico vive con una persona mayor, su madre, que tiene tambien ansiedad le dice te vas a morir como tu marido, crea una ansiedad esos todos los días la tienen puerta con puerta ventana con ventana, se te pone delante como si quisiera que le pegaras, a diario, toma medicaciòn para dormir y descansar ansiolíticos.

Reclamaria por responsabilidad civil por esta situaciòn.

La Comunidad sabe lo que hay, la oye todo el mundo, pero no quiere llegar a lo de ellas, a que les insulte y amenace .

Ha ido la policia muchas veces, se llama a la Ertzaintza y aun y todo sigue se va la policia y continua , no cesa'.

La denunciada, Sra Beatriz que:' con la Sra Angelina , dos portales bastante separados ella vive en el portal de la derecho, niega lo del día 26 sobre las tres y media, este problema por el administrador de fincas , van ellas solas a la reuniòn hacen obras sin presupuestos, las tienen denuncidas y ese señor procurador ejerce como tal y estas tres señoras, Esther , Angelina y María Rosa , hacen reuniones sin contar con ella, les tiene denunciadas.

En la segunda denuncia el 10 de enero , enseña escrito de la Ertzaintza, el trajeron a dos de Osakidetza, llamo a la Ertzaintza ellas le acosaron y esta esperando la contestación.

Ha puesto denuncia a estas señoras y administrador.

Ese día cuando venia a casa Angelina estaba en el ventana y María Rosa fuera y empexzaron a insultarle, llamo a la Ertzainzta , el llamaron a María Rosa , al salir estaban los Ertzainza y le dijeron si tenia problemas psiquiatricos, vinieron dos de Osakidetza y le dieron estaba perfectamente y le examinaron, pasaría de esto, su hemano y ella le hace gesto, son 14 o 15 vecinos, solo van esas señoras a la reunión y como le hace frente al administrado, hacen obras sin presentar presupuestos.

Con Angelina no la ve, con Esther han tenido su más o sus menos.

En el folio 17 del atestado el agente, nº NUM001 que tiene un altercado con otra vecina y que no facilita versión coherente, no sabe porque pone eso, viene Osakidetza, en mes y medio han venido varias veces.

Son ellas las que tiene conflicto con ella, tuvo conflicto Esther cuando se pusieron las repisas.

Solo van ellas a las reuniones, cuatro personas y quieren buscar y abogado y procurador, y la comunidad no le quiere.

Por parte de la Comunidad hubo una reuniòn pidiendo firmas y querian meterlo en la reuniòn, fue ella y su hijo y no lo pudieron meter, y en una segunda reunión una vecina cambio de chaqueta.

En la última reunión de la comunidad vino más gentes y esta a su favor'.

La testigo Sra Adelina que:' que es vecina de denunciantes y denunciada , relaciòn como vecina amistad con la denunciantes , no con la denunciada.

El día con la Sra Angelina en el portal que es muy grande oyó gritos y la Sra Beatriz le insultaba y amenazaba , reconoce la voz perfectamente de la denunciada.

Ya ha tenido algun incidente en la calle con Angelina pero no lo ha oido.

Y repecto a la Sra Esther , el 10 de enero, oyó tiene dos ventanas que dan a uan plazoleta , oyó gritos y abriò la ventana estaba muy agresiva y le amenazaba.

Si ha llamado Ertzaintza por gritos, es problemática la denunciada y la ultima reunión queria grabar a la administrador y la reunión'.

Sra María Rosa que:' conoce a las partes, es vecina, con las denunciantes buena relaciòn y no tiene relación con la denunciada.

El 26 de diciembre que amenazó a la Sra Angelina oyó las amenazas y la otra vez igual, esto es grave, es un no vivir.

El 10 de enero estaba en la escalera y empezaron a oir los gritos y las amenazas.

La comunidad ha reprobado la actitud de la denunciada.

Ha habido más intervenciones de la policia.

Las vecinas ha sufrido deterioro y estan en tratamiento.

Recuerda palabras de voy a coger del cuello, te voy a matar eso 10 de enero y 26 te voy a matar en cualquier esquina .

Son 7 vecinos por comunidad, el resto vecinos preocupados'.

En el acto del juicio, se aporta denuncia por hechos similares interpuesta por la Sra Angelina , con fecha 22 de febrero de 2.018.

Y la denunciada presentó formulario de iniciativas que ha presentado ante la Ertzaintza y contestación de que se esta estudiando la queja.

Por lo que no puede entenderse que la integraciòn de los hechos en el delito leve de amenazas atendiendo al marco circunstancial en que se producen y referido a las dos concretas denuncias que son el objeto del procedimiento no sea acorde a la doctrina anterior.



CUARTO.- Como se señala en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2.018 :'Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo el apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa previa que tal pronunciamiento absolutorio encuentra su base en la prueba personal lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril .

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ); 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 (EDJ 2005/29884 ); ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo.

La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación: 1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero y 352/2003 , de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 y 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del TC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco.

segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la C.E ., todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECriminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre , para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', y el artículo 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

La consecuencia que de todo ello se extrae es que no cabe en la alzada dictar sentencia condenatoria en base a la alegaciòn de errónea valoración de la prueba.

La citada alegación puede afectar propiamente a la valoración de la prueba lo que obliga a examinar sí la argumentación sobre la misma se ciñe a las reglas de la lógica, si dicha interpretación de las normas es racional y lógica, pero también se contemplan otros supuesto la ausencia de motivación de la resolución o la ausencia de valoración de alguna o alguna de las pruebas practicadas.

En estos supuestos, sólo podra la Sala, en los supuestos como el que nos ocupa de no valoración de pruebas practicadas, la declaración de nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento, en su caso, por contra, si lo que se solicita es la revocación de la sentencia, ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria, deviniendo esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, imposible, por ello ha de acordarse la nulidad de la sentencia y el dictado de otra en que se valore la totalidad de la prueba, en concreto, de la documental'.



QUINTO .- Respecto al segundo motivo de recurso a la errónea valoraciòn de la prueba , en concreto , de los testigos, esta petición de nuevo examen de la prueba en la alzada no puede abstraerse de la propia configuraciòn del recurso y la doctrina referida en el fundamento anterior para los supuestos de pronunciamientos absolutorios con las concretas prevenciones del art 792-2 de la L.E.Criminal en relación a la nulidad de la sentencia , así como las concretas peticiones y lo solicitado en el recurso , por lo que debera confirmarse la resolución recurrida.

Vistos, además de los citados, los preceptos de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esther y Angelina contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Donostia de fecha 26 de febrero de 2018 y ; debo confirmar y confirmó la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.