Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 217/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00153/2019
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33051 41 2 2014 0102064
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000217 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Antonia
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE MENENDEZ ALONSO
Abogado/a: D/Dª CLEMENTINA MARQUEZ SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 153/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 166/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de Avilés, (Rollo de Apelación

nº 217/19), sobre delito de ESTAFA, siendo parte apelante Antonia , cuyas demás circunstancias personales
constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Menéndez Alonso, bajo la
dirección del Letrado Sra. Márquez Sánchez, siendo parte perjudicada, Enma , representado parte apelada
MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 9 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que CONDENO a Antonia como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con imposición a Antonia de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la condenada recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 217/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en autos de juicio oral nº 166/18, del que dimana el presente rollo, invocando error en la valoración de la prueba, a los efectos de obtener el postulado pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa de los arts.

248 y 249 del Cº penal , por el que ha sido condenado, para a continuación esgrimir infracción de normas del ordenamiento jurídico por referencia a la vulneración de la presunción de inocencia.

La valoración de las pruebas verificada por el juez a quo, en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la L,E. Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, en la que, como señala la jurisprudencia, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el plenario, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que en cambio, carece el Tribunal de apelación. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso se motive adecuadamente en la sentencia; únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones pongan de relieve un manifiesto y claro error del juzgador, y así señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Enero de 2007 que 'Desde la STC/31/1981, de 28 de julio , este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que solo puede considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes.' Abundando en lo expuesto la doctrina jurisprudencial del T.S de la que claro exponente entre otras, es la sentencia de fecha de 12 de julio de 2017 , determina que ' El derecho a la presunción de inocencia, reconocida en el art. 24 de la CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y ,por lo tanto, después de un proceso justo - art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y por lo tanto valida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables'.

Ello supone que ante el denunciado, como en el caso de autos, error en la valoración de la prueba ha de constatarse si en las actuaciones existe prueba practicada como fundamento de la condena, si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba y si esa prueba de cargo lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio a través de la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, teniendo en cuenta que esta suficiencia ha de exigirse con rigor, ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio in dubio pro reo.

Un análisis de lo actuado a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, permite determinar que, contrariamente a lo invocado por el recurrente, no cabe apreciar error alguno en el proceso valorativo efectuado por el juez de instancia. La declaración de Enma , se erige en pieza clave del proceso, concurriendo en ella las notas que constante jurisprudencia exigen para dotar al testimonio de la víctima de eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia que asiste al recurrente, y así el juzgador partiendo de lo percibido, concede plena credibilidad a su contenido que, aparece dotado de detalles específicos, emitidos en forma coherente y persistente, al señalar como al tiempo de los hechos en el domicilio, en donde se residenció la línea telefónica, servicio de ADSL y televisión contratado, únicamente residía la hoy recurrente en unión de su hijo, extremo corroborado por ésta en su declaración como también que el número de teléfono ofrecido en la contratación era el suyo al tiempo de los hechos, perteneciendo a su ex esposo ,a la sazón ingresado en prisión, la titularidad de la cuenta corriente en donde se domiciliaron el pago de los servicios contratados.

Indicios los descrito de carácter plural, cuya interrelación convergen en un sentido univoco permitiendo determinar la naturaleza y alcance de la conducta desarrollada por la recurrente en la forma descrita en la relación fáctica de la sentencia impugnada que, en suma, permiten compartir la conclusión alcanzada por el juez de instancia al concurrir todos y cada uno de los presupuestos exigidos para apreciar el delito de estafa en la conducta de la recurrente quien aparentando un serio propósito negocial contrata el servicio de telefonía , internet y televisión con ORANGE a nombre de Enma , ocultando así la verdadera identidad y simulando una seriedad en lo convenido que realmente no existió a fin de no abonar la facturación del servicio prestado.

Se materializan así todos y cada uno de los elementos precisos para apreciar el tipo de la estafa entrando de lleno en el tratamiento de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado 'Los contratos civiles criminalizados' para referirse a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que se trata de analizar con detalle las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para depurar con seguridad y certeza el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover.

El Tribunal Supremo ha recordado en la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 1997 (RJ 19977986) que: 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

También alude a este elemento diferenciador en el dolo civil y el penal la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 1998 (RJ 19985844), al señalar que: 'La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo.

El Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. En este sentido, abarca tanto: Que el sujeto activo conoce desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallamos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa, como ocurre en el presente caso, ya que desde un principio la apelante sabía que no iba a realizar el pago del encargo y que la sociedad de referencia tenia por finalidad crear esa apariencia de solvencia de la que carecía para mover la voluntad de la contraparte y lograr así el desplazamiento patrimonial producido mediante la recepción de la mercancía encargada sin cumplir la contraprestación pactada representativo en definitiva del ánimo de lucro inherente a dicha figura.

Por todo ello procede desestimar la apelación entablada con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO -Procede imponer las costas de la alzada a la recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en autos de juicio oral nº 166/18, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.