Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 131/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo: 131/2019
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/2019
SENTENCI A Núm. 153/19
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JAIME TARTALO HERNANDEZ
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA LAIA PIÑOL JOVE
E n PALMA DE MALLORCA a 1 de octubre de 2019.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición
señalada, el presente Rollo núm. 131/2019, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 135/2019 dictada
el 29 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca el Procedimiento Abreviado
nº 4/2019, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo dispone: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Esteban del delito continuado de estafa y del delito continuado de apropiación indebida del que venía acusado. Se declaran las costas procesales causadas de oficio (...)'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fausto , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal y se ha opuesto la defensa de Esteban .



TERCERO.- Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan: 'UNICO.-Probado y así se declara que, en fecha no concretada del mes de febrero 2017, el acusado, Esteban , en su condición de gerente del taller mecánico denominado Peter Clasics, sito en la calle Emilio Darder número 29 de Palma, recibió el encargo de restaurar la motocicleta Vespa, modelo primavera 125 cm³ y con matrícula Q.K. ....-X , propiedad de Fausto , quien le entregó un primer pago por importe de 1.500 € en fecha 12 de febrero de 2016, un segundo pago de 1.000 € en fecha 3 de marzo siguiente, y un tercer pago de 2.500 euros el día 8 de julio de 2016.La reparación se inició, habiendo quedado acreditado que el acusado compró diversas piezas para instalarlas en la moto, y el motor se quemó, no habiendo finalizado la restauración debido a los problemas económicos y personales por los que atravesó el acusado, quien tuvo que cerrar el taller.

Ha quedado asimismo probado que, al cerrar el acusado, cedió las pertenencias y la maquinaria a Iván , gerente y propietario del taller TECC GarageS.L., dedicado también a restauración de motocicletas y vehículos, quien, a cambio de dicha cesión, se comprometió a finalizar la reparación y restauración de la motocicleta en las mismas condiciones y con el mismo presupuesto que se pactó entre el acusado y el Sr.

Fausto , sin coste adicional, hecho conocido por el propietario. La moto se encuentra en dicho taller.

El acusado es mayor de edad. No estuvo privado de libertad por esta causa'.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis: 1º.- Infracción de los artículos 248 y 74 del CP. Entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa y no un mero incumplimiento de contrato de arrendamiento de obra.

2º.- Errónea valoración de la prueba. Entiende que la Juez a quo ha valorado erróneamente la prueba documental y ha dado plena veracidad a la declaración del testigo Iván , del que se afirma que ha mentido, exponiendo, a su entender, una serie de hechos que permiten concluir la verdadera voluntad del acusado: precio, plazo.

3º.- Falso testimonio del Sr. Iván . Une al recurso una documental consistente en pantallazos de whatssap que, a su entender, acreditarían que dicho testigo mintió en juicio.

En su virtud, solicita se condene al acusado por delito de estafa y, subsidiariamente por delito de apropiación indebida, ambos en continuidad delictiva, por apropiarse del dinero y no devolver 23 piezas de la moto.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

La defensa de Esteban se opone al recurso.



SEGUNDO. - Por razones de sistemática expositiva, variaremos el orden de los motivos del recurso. Y ello por cuanto, alegada la errónea valoración de la prueba, de estimarse, supondría una modificación de los hechos declarados probados. De no estimarse, habrían de ser analizados los otros motivos, es decir, si los hechos declarados probados, sin modificar, son incardinables en los delitos que sostiene el recurrente, estafa o subsidiariamente apropiación indebida. Finalmente, se analizará la cuestión relativa a Iván .

La pretensión principal de la recurrente es que se dicte un pronunciamiento condenatorio sobre una sentencia absolutoria basada en pruebas personales y documental. Tal pretensión no es posible por lo que a continuación se expone.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia al afectado, como establece la STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77), caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83), caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo, hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30), FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191), FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero (RTC 2009, 16), FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 3](...)'.

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '.

Y el art. 790.2 párrafo tercero dice '(...) Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada(...)'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM). Nulidad que no ha solicitado la parte recurrente.

En consecuencia, aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la condena del Sr. Esteban , basada en la valoración de la prueba que hace el recurrente, es de imposible estimación, pues para ello habría que modificar los hechos declarados probados y declarar como tales los que expone la valoración del recurrente, lo que no es posible. La única posibilidad hubiera sido declarar la nulidad de la sentencia, para el caso de estimar la existencia de dicha errónea valoración. Pero la nulidad no se ha solicitado, por lo que tampoco esta solución es viable.

El primer motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO. - Partiendo de lo expuesto, los hechos declarados probados no son constitutivos ni de un delito de estafa ni de un delito de apropiación indebida. La intangibilidad de los hechos declarados probados impide la subsunción de éstos en tales delitos. No se describe en los hechos declarados probados el engaño previo, elemento nuclear del delito de estafa; tampoco se describe en tales hechos la negativa del acusado a la devolución de la moto ni la apropiación del importe entregado por el acusador particular.

Se describe un encargo cuyas vicisitudes han de resolverse en el ámbito civil no conteniendo el relato fáctico los elementos típicos que permitirían la condena penal.

En virtud de lo expuesto, tampoco pueden estimarse estos motivos.



CUARTO.- Finalmente, se alega que el testigo Sr. Iván ha mentido en el acto de juicio oral y que, prueba de ello, son los whatssap que se aportan y las fotografías.

Pues bien, de los whatssaps que se aportan no se desprende la falsedad que se afirma por el recurrente, sino que el Sr. Iván requiere a los denunciantes para que retiren la vespa.

Y las fotografías no distan de las ya existentes en la causa y valoradas por la Juez a quo, pues ya constaba en las fotos obrantes en la causa, desmontada; y ahora en las que se aportan, también está desmontada pero las piezas tienen una colocación distinta a las previas fotografías ya obrantes. Pero ello no acredita la falsedad que se alega.

Por lo expuesto, tampoco esta pretensión puede tener favorable acogida.

En definitiva, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fausto , contra la Sentencia nº 135/2019 dictada el 29 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma de Mallorca el Procedimiento Abreviado nº 4/2019, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.