Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 341/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA SECCIÓN. 3ª
RECURSO: Recurso de apelación Penal 341/2019
Proc. Origen: Juicio Rápido 72/2019
Juzgado de origen: Juzgado de lo Penal núm. 3
Apelante: Nemesio
Procurador: ROSA MARIA BARROSO RUIZ
Abogado:. JUAN MIGUEL ESTEVEZ SILVA
Apelado: Erica y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ESTRELLA DEL ROCIO BLANCO GUILLENA
Abogado: MANUELA PARDO GARCIA
SENTENCIA Nº 153/2019
Iltmos. Sres.:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ (Presidente)
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA (Ponente)
En Huelva, a 24 de septiembre de 2019
Esta Audiencia Provincial, en su Sección 3ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la
ponencia del Ilustrísimo Sr. D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA ha visto en grado de apelación el Juicio Rápido
72/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
contra Nemesio , recurso en el que son partes como apelante Nemesio y como apelados el Ministerio Fiscal
y Erica .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva con fecha 28 de junio de 2019 se dictó Sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala cuyos 'Hechos Probados' dicen así: 'Ha quedado probado y así se declara que Nemesio fue condenado por sentencia firme de conformidad de fecha 16-8-2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 como autor de un delito de amenazas sobre la mujer a las penas, entre otras, de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de Erica , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y no comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante 16 meses, requiriéndole de cumplimiento el día 17/8/2018 cuando se le apercibió de que si incumplía las prohibiciones incurriría en un delito de quebrantamiento de condena.

El día 15 de octubre de 2018 el acusado fue condenado por sentencia de conformidad del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya que el día 13 de octubre incumplió las penas indicadas, siendo condenado a la pena de 4 meses de prisión que fue objeto de suspensión durante dos años.

Pues bien, a pesar de los requerimientos indicados, sabedor de las consecuencias que tenía ponerse en comunicación o aproximarse a Erica , el acusado, consciente y voluntariamente el día 27 de octubre de 2018 remitió a las 17:37 horas un mensaje a Erica por la aplicación Messenger con el mensaje 'la más farsa del mundo' y diez fotografías de los hijos que tienen en común, reconociendo el acusado haber sido autor del mensaje y de su envío en el acto del juicio.

El día 19 de mayo de 2019 sobre las 22:20 horas Erica recibió una solicitud de amistad de la red social Facebook respecto a Nemesio sin que se haya podido probar quien envió dicha solicitud.

El día 21 de mayo de 2019 la perjudicada acudió al colegio de los menores a recoger a uno de ellos pensando que el acusado, a quien le correspondía el régimen de visitas ese día no iría y de forma totalmente casual se encontraron allí iniciándose una discusión en la que el acusado le dijo a la perjudicada expresiones como 'puta, guarra' y al ver que llamaba a la Guardia Civil le decía 'llama, llama a la Guardia Civil' yéndose de allí en compañía del menor.

La llamada telefónica que se efectuó a las 16:55 por parte de la víctima fue contestada por el Guardia Civil con TIP NUM000 que pudo escuchar fuertes voces al otro lado pero no pudiendo escuchar ni su contenido ni quién profería los gritos. El agente envió al lugar de los hechos a una patrulla que conminó a Erica a que fuera al cuartel de la Guardia Civil a interponer la correspondiente denuncia, acudiendo a tal lugar una vez que se hubo ido Nemesio que fue allí a interponer una denuncia a las 17:13 horas, es decir, nada más abandonar las inmediaciones del colegio. '.

Y que termina con el fallo siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor: 1º.- De un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- De un delito de vejaciones injustas de carácter leve del art. 173,4 del Código Penal a la pena de QUINCE días de localización permanente.

No cabe la suspensión de la pena de prisión ni de localización permanente.

Queda condenado al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

Dedúzcase testimonio para su incorporación a la Ejecutoria 661/2018 de este Juzgado donde tiene suspendida una pena de prisión por si procediera la revocación. '.



TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Nemesio , y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo de impugnación, en el escrito formulando la apelación que da lugar a esta Sentencia, que los hechos realmente acaecidos y acreditados en el acto del juicio oral no resultan ser los que sean declarados probados en la sentencia. En relación al envío a Erica de un mensaje por la app Telegram -con la frase: la más farsa del mundo-, así como de díez fotografías de los hijos que tienen en común, considera el recurrente que si la denunciante en su momento se hubiere sentido amenazada lo hubiera denunciado, y no ahora. Por tanto, afirma que no hubo intención punible por parte de Nemesio . Posteriormente, realiza alegaciones relativas al conflictivo proceso de ruptura de la denunciante y el acusado así como a la supuesta intención por parte de la primera de perjudicar al segundo con las denuncias dirigidas contra él.



SEGUNDO.- Hay que recordar que en nuestro proceso penal no se establece un sistema tasado de valoración de las pruebas, sino que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama el principio de libre valoración.

Por otra parte, si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem ha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo ( STC 139/2.000 ) y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada Jurisprudencia, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma.

A mayor abundamiento, respecto de las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, más aún en delitos como el presente que, normalmente, ocurren en el ámbito de la intimidad, por lo que la inmediación del Juzgador es esencial.

En relación al delito de quebrantamiento, el acusado, en el acto de la vista, nada más empezó su interrogatorio, reconoció haberle mandado el mensaje con la frase la más farsa del mundo -Minuto 2.26 -. No se impugna por el apelante la realidad de dicha confesión, simplemente considera atípico el hecho, utilizando argumentos que esta Sala, al igual que hizo la Juez de Instancia, no puede tener en cuenta, en tanto que afirma que no hubo intención punible y que al tardar meses en denunciar el quebrantamiento ello significa que la víctima no se sintió amenazada. El delito por el que ha sido condenado no requiere de una intención dañina hacia la persona con la que tiene prohibido comunicarse ni requiere que la víctima se hubiera sentido amenazada. Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso ha de fenecer.

En relación al delito leve de vejaciones injustas, Nemesio negó que le dijese puta y guarra a su ex pareja en la puerta del colegio. Afirmó que ésta dijo que él la había insultado porque la denunció primero a ella.

Sin embargo, visionado el acto del Juicio, la declaración de la víctima, en relación a los insultos recibidos en el colegio, resulta a esta Sala absolutamente creíble, verosímil, persistente y sin contradicciones. Ello, tal y como refiere la Juez 'a quo', viene refrendado, asimismo, con la inmediatez en la interposición de la denuncia, independiente a la primera denuncia interpuesta por Nemesio , según el agente de la declaración del agente de la guardia civil que depuso en la vista como testigo, así como con la la llamada de Erica al cuartel cuando ésta se encontraba en el colegio. El agente refirió en su declaración testifical afirmó que contestó esa llamada y que escuchó un jaleo, gritos y voces de fondo, sin entender su contenido, pero indicándole Erica que su ex pareja le estaba insultando. Ambos datos, corroboran la ya de por sí verosimil declaración del testigo directo de esos insultos. No constata la Juez 'a quo' ni tampoco esta Sala móvil ilícito o espurio en la denunciante- perjudicada, sin que el simple hecho de que la relación entre las partes haya concluido y sea conflictiva pueda desvirtuar el valor probatorio de tal declaración En definitiva, la sentencia impugnada, en sus fundamentos jurídicos, explica con claridad las razones que llevaron al juzgador a entender que habían quedado acreditados plenamente los hechos objeto de acusación, sin que se observe, en esta alzada, ningún error en la apreciación de las referidas pruebas, lo que impone una conclusión desestimatoria del recurso interpuesto, al existir prueba de cargo suficiente que justifica el fallo condenatorio contenido en la sentencia que se impugna.



TERCERO.- Dicho lo anterior, el Tribunal considera que debe ser corregida la concreta aplicación de las penas legalmente prevista para el delito leve de vejaciones injustas, del artículo 173.4 CP, como se razonará a continuación.

La Sala ha reiterado en numerosas resoluciones, muchas de ellas procedentes de este mismo Juzgado de lo Penal, (cfr. entre otras las dictadas en los rollos de apelación 497/16, 99 y 280/17 y 219/18, de 23.11.16, 15.03 y 20.09.17 y 31.05.18 revocando por falta de motivación de la pena impuesta en sendas sentencias condenatorias) que el deber de fundamentar las resoluciones judiciales alcanza al uso que se haga de la dosimetría penal.

El art. 173.4 del Código Penal dispone que quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

A este respecto, en términos de motivación de la pena impuesta, la sentencia resulta insuficiente, puesto se limita a consignar en su fundamento derecho cuarto que 'El segundo de los delitos -en referencia al delito leve de vejaciones injustas, del artículo 173.4 CP- será sancionado con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 15 días de localización permanente, entendiéndola también ajustada a los hechos.'.

Esta mínima referencia, que no alcanza la categoría de razonamiento o motivación jurídica, no resulta bastante para imponer 15 días de 15 días de localización permanente por el delito cometido, sin otra justificación que entenderla ajustada a los hechos. Dicha valoración de la pena a imponer requiere de una motivación expresa y bastante, como viene repitiendo esta Sala, en reiteradas ocasiones ya respecto de este mismo Juzgado, para la hipótesis de apartamiento de la pena mínima legalmente prevista.

La S.T.S. de 10.10.1998, siguiendo la doctrina clásica en la materia y haciéndose eco de otras de la misma Sala Segunda, como las de 15.11.1992, 07.06.1994 y 11.11.1996, entre otras, recuerda que la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. Legalidad, proporcionalidad y tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 de la Constitución .

La Jurisprudencia del Alto Tribunal ha ido evolucionando desde posiciones iniciales que concedían al proceso de individualización judicial de la pena el carácter de facultad de los Tribunales de Instancia, escasamente susceptible de ser revisada en la alzada o en casación, hasta configurarla como una faceta completamente sujeta al control jurisdiccional, por lo que necesariamente tendrá que caber recurso contra la decisión judicial en esta materia.

El Tribunal Constitucional viene considerando reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120 de la Constitución Española constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna y se concreta en el derecho a no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (Cfr. por todas, las SS.T.C. 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio, 76/2007, de 16 de abril y 21/2008, de 31 de enero ) La obligación de motivar las sentencias comprende la determinación de la extensión concreta de la pena, como expresamente establece ahora el art. 72 del Código Penal, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, al disponer que los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia tanto el grado como la extensión concreta de la impuesta. El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida (Cfr. SS.T.S. 26.11.08, 01.06, 16.07, 09.10.09 ó 10.03.16, entre otras muchas) por lo que el Juez o Tribunal debe hacer constar con la suficiente extensión las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar la consecuencia punitiva. Por lo tanto, la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación, vale decir en apelación, no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que atiende especialmente el art. 66 del Código Penal sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (Cfr. SS.T.S. 24.09.09, 14.10.10).

Por lo tanto, hemos de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar en parte la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal. Ya debe conocer la Iltma. Sra. Magistrado-Juez que esta Sala, de entre las dos opciones que se abren para el Tribunal de apelación ante el evento de falta de motivación de la pena (cfr.

la S.T.S. de 10.03.16 citada más arriba): reducir ésta al mínimo legalmente imponible o razonar respecto de la adecuada penalidad para el caso concreto, se decanta abiertamente por la primera opción, mayoritaria por otra parte en la práctica de las Audiencias Provinciales.

En atención al art. 173.4 del Código Penal, la mínima expresión de la pena de localización permanente que es posible imponer en el referido delito es de 5 días, cuantía a la que efectivamente ha de quedar reducida la pena, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.



CUARTO.- Sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, conforme al art. 240 LECrim., al no observarse temeridad ni mala fe.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nemesio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva el día 28 de junio de 2019, en la causa expresada, y, en consecuencia, revocamos en parte la mencionada resolución, únicamente para reducir la pena impuesta a Nemesio en la forma que se consigna en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, manteniéndose inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución de primer grado.

No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.