Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 5/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00153/2019
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: EL
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2008 0019482
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Bernarda
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado/a: D/Dª MANUEL CARPINTERO ALVAREZ
Contra: AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN
ESPAÑA, Prudencio
Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE SANTIAGO GALLARDO, GUILLERMO PRESA SUAREZ
SENTENCIA Nº 153/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DOÑA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
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En VIGO, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000005 /2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS),
contra AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA,

Prudencio con antecedentes penales/sin antecedentes penales, representado/a por el/la Procurador JOSE
FERNANDEZ GONZALEZ, FELIX HOMBRIA GESTOSO y defendido por los Abogados D. FRANCISCO JOSE
SANTIAGO LLARDO, D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS) y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en el acto del juicio modificó las conclusiones en el siguiente sentido: A la fecha de los hechos el acusado tenía asegurada la responsabilidad la R.C. profesional con la aseguradora AIG EUROPA LTF. Que el acusado ha abonado a cuenta de la indemnización 3.000 euros y que la causa iniciada su tramitación en 2008 ha dilatado su tramitación por causa no imputable al acusado.

En la 2ª: la reclamación vigente al tiempo de los hechos, los castigaba en el art. 252 en relación con el art. 250-11 - y 6º 7º.CP .

En la 4ª: concurren los atenuantes de dilación indebidas y reparación del daño.

En la 5ª: se solicita la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado por el tiempo de la condena, y multa de 3 meses a razón de 3 euros diarios y R.PS en caso de impago, un día por cada 2 cuotas.

En cuanto a responsabilidad civil el MF modifica la conclusión 6ª con adhesión a lo solicitado por la acusación particular, interesando el acusado, conjunta y solidariamente con la Cía. AIG indemnicen a Bernarda en 60.000 euros, de los que 3.000 euros constan ya entregados a la perjudicada.

La Acusación Particular se adhiere al Ministerio Fiscal en la 1ª y en la 4ª modificadas y en la 5ª también con expresa renuncia a los costes de A.P.. En la 6ª se adhieren al MF solicitando que la RC se imponga con los intereses legales que en el caso de la compañía son los del art. 20 LCS .

La defensa se adhiere a la modificación introducida por el MF y la A.P.

La Cía. de Seguros se afirma y ratifica en el escrito de defensa.

HECHOS PROBADOS Se declara probado por conformidad de las partes, que el 29 de noviembre de 2006, Bernarda suscribió un contrato de préstamo hipotecario por importe de 72.667#08 euros con el Banco de Galicia ante el Notario José Antonio Rodríguez González, siéndole ingresado el dinero del préstamo en la cuenta NUM000 de la que era titular en la sucursal Urbana nº 11 en Vigo del propio Banco de Galicia, retirando con su autorización de dicha cuenta en fecha posterior pero no concretada, de ese mismo año o en su caso del siguiente, el acusado Prudencio , mayor de edad, Abogado de profesión, 60.000 euros para, por encargo de Bernarda , negociar en su calidad de letrado y hacer frente al pago de un préstamo hipotecario previo ya vencido que había concertado ésta meses antes con otros prestamistas, haciendo suyo el acusado el dinero recibido y dándole el destino que tuvo por conveniente, con ánimo de obtener un provecho económico, en lugar de dedicarlo a aquello para lo que lo había recibido, no devolviéndoselo tampoco a Bernarda luego de no cumplir con su encomienda.

En la fecha de los hechos el acusado tenía asegurada la R. Civil profesional con la aseguradora Aig Europe.

El acusado ha abonado a cuenta de la indemnización, la cantidad de 3.000 euros.

La presente causa se inició en el año 2008, habiéndose dilatado su tramitación por causas no imputables al acusado.

Fundamentos

1)Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 , 6 º y 7º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto legal , tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por el acusado, mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada, las penas solicitadas y sus accesorias. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, y dada la conformidad prestada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 789.2 en relación con los artículos 655 , 688 , 690 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sin más trámite la sentencia según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos del delito referido siendo la pena solicitada la adecuada y correspondiente según dicha calificación.

2)En materia de responsabilidad civil también existe acuerdo entre las partes en lo que alcanza a la determinación cuantitativa de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la perjudicada (60.000 euros, de los que 3.000 han sido entregados ya a la perjudicada por el acusado), mas no, en lo que respecta a la responsabilidad de la Cª Aig Europe.

Este es el único objeto litigioso a dilucidar, al no encontrarse afectado por el acuerdo de conformidad existente.

Y así la Cª Aig Europe, no discute la existencia de la póliza que cubría la responsabilidad civil profesional del acusado, lo que además ha quedado acreditado en autos, con la aportación de la misma; pero sostiene que los hechos son ajenos al ejercicio de la Abogacía, que se trata de una deuda de carácter personal y que la póliza excluye los hechos dolosos, por lo que no tiene obligación de indemnizar.

Ninguna de las objeciones opuestas por la Cª pueden ser atendibles.

Y así, en cuanto a los hechos, han quedado acreditados por conformidad de las partes, como hemos visto -no desvirtuados por prueba alguna en contrario, pues la Cª de Seguros ninguna ha propuesto a tal fin-, que los hechos fueron cometidos por el acusado en su condición de Abogado, pues la perjudicada, encargó al acusado la negociación, por su condición de tal; por lo que no nos encontramos ante una deuda de carácter personal sino cometida por el acusado como consecuencia de su actuación como Letrado. (Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía ( STS 964/2008, de 23 de diciembre ).

Siendo ello así y visto que resulta indiscutible que el acusado como tal Abogado figura como asegurado en la póliza de responsabilidad civil suscrita por el Colegio de Abogados de Vigo, póliza en la que se asegura la actividad profesional, la prestación de servicios en el desarrollo de la actividad como Abogado, ha de establecerse la responsabilidad civil directa de la Cª de Seguros Aig Europa, toda vez que la exceptio doli, que se alega, no es oponible al tercero perjudicado. Y así basta para desestimar ello, citar, como decíamos en la Sentencia de esta Sala de fecha 8 de marzo de 2016 , la STS 588/2014, de 25 de julio , ' que analiza ésta y otras cuestiones de forma más amplia y que : 'La doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo es clara a este respecto ( Ss. TS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre (EDJ 1998/28269 ), 17 de octubre de 2000 , 22 de junio de 2001 , 11 de marzo de 2002 , 127/2004, de 4 de febrero , 384/2004, de 22 de marzo y 2 de junio de 2005 , entre otras muchas). Lo que el art. 19 LCS (EDL 1980/4219) excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quién ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional. El seguro de responsabilidad civil es aquel en el que 'el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil' ( art. 73 LCS ) (EDL 1980/4219), y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir, que no se deriven de culpa o negligencia por su parte ( art. 117 CP 95 ) (EDL 1995/16398). En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. De forma más reciente la STS 365/2013, de 20 de marzo (EDJ 2013/100405), reitera la doctrina de la responsabilidad de la aseguradora frente al perjudicado, incluso en supuestos dolosos, con una abundante argumentación. 'El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica del contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva... que disciplina las relaciones de la aseguradora con la víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) (EDL 1980/4219) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste, la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima. La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la Ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa. Si no se admite ese binomio -inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado- no es posible dotar de algún espacio a la previsión del art. 76LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el Legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicable a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima .' Doctrina que reitera posteriormente el T. Supremo en sentencia de fecha 15/10/2015 , donde recoge: Efectivamente, la STS 588/2014, de 25 de julio , con abundante de cita de resoluciones anteriores, examina las consecuencias del seguro de responsabilidad civil profesional frente a terceros en supuestos de acciones dolosas, donde concluye que: El sentido del seguro de responsabilidad civil profesional, máxime cuando se contrata por el propio Colegio Profesional al que pertenece el asegurado, es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la Procura de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.

Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( art 76 LCS ) (EDL 1980/4219), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.

(...) Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro (EDL 1980/4219) excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.

(...) En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable.

Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.

(...) Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS (EDL 1980/4219) rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo , o 2172/2001, de 26 de noviembre , referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo , en el ámbito sanitario).

Por tanto la consideración ilícita, incluso dolosa de la actuación del colegiado asegurado en el ejercicio de su actividad profesional, no excluye la reclamación directa del perjudicado a la aseguradora.

A la vista pues de dichas sentencias resulta indudable la responsabilidad de la C. de Seguros, sin que a ello se oponga la S. T. Supremo de fecha 8 de mayo de 2007, alegado por la Cª de Seguros, pues además de ser de fechas muy anterior a las citadas, se refiere a hechos completamente diferentes, sobre responsabilidad civil de hechos ocasionados con un vehiculo de motor, en el que éste se utiliza como instrumento para atropellar a una persona, y donde se excluye la responsabilidad de la Cª de Seguros en aplicación del acuerdo de la sala del T. supremo del día 24 de abril de 2007, en el que se recogía que: 'No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor', con lo que se viene a eliminar la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera 'una acción totalmente extraña a la circulación' como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello la Cª de Seguros responderá de forma directa y solidaria con el acusado de la cantidad de 57.000 euros, visto que el acusado ha hecho ya entrega a la perjudicada de 3.000 y ello sin perjuicio de la acción de repetición que tenga la Cª contra el acusado.

No cabe aplicar intereses de demora, pues se entiende que hubo causa justificada para no hacer frente al pago, dada la discusión existente acerca de la cobertura de la póliza, y de la obligación de la aseguradora de hacer frente a la responsabilidad civil, lo que se ha determinado en la presente resolución; habiendo incluso excluido la Juez de Instrucción (auto de fecha 5 de octubre de 2016 -folio918-), así como el Colegio de Abogados (folio 883), dicha responsabilidad civil en el curso del procedimiento.

Por lo que se estima que hubo causa justificada para no hacer frente al pago de la indemnización reclamada, por lo que no puede declararse la imposición de los intereses de mora.

3) Se imponen al acusado las costas del juicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.

Penal , con exclusión de las costas de la Acusación Particular dado el acuerdo de las partes en cuanto a éste extremo.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Prudencio como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y Dilaciones Indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 3 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas del juicio, excluidas las de la Acusación Particular.

Igualmente condenamos al acusado a indemnizar a Bernarda en la cantidad de 57.000 euros (visto que ya han sido abonados 3.000), con los intereses legales correspondientes; responderá de forma directa y solidaria la Compañía Aseguradora Aig Europa.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.