Sentencia Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 48/2015 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 48/15-7
Procedimiento Abreviado nº 174/14
(Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona)
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
SENTENCIA NÚM. 153/2019
En Tarragona, a 25 de abril de 2019
Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa
(Rollo 48/15) instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona bajo el número de Procedimiento
Abreviado 174/14, frente a Alonso , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Sr. Walter Galiano Baixauli y asistido por el Letrado Sr. Óscar Tera Fabra. Ha intervenido el Ministerio Fiscal
ejercitando la acusación pública.
Ha sido ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, dada cuenta por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de las incidencias del cuadro probatorio (incomparecencia del testigo debidamente citado Sr. Bartolomé ), y leídos los escritos de acusación y defensa, conforme al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa o de proponer nueva prueba que estuviera a disposición del Tribunal.

El Ministerio Fiscal ninguna cuestión planteó, en tanto que la defensa renunció al testigo Sr. Benjamín y aportó prueba documental que fue admitida por el Tribunal e incorporada a la causa, sin perjuicio del valor que se le pudiera otorgar en sentencia.

Exhortadas las partes al amparo del art. 701 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de pronunciarse sobre el orden de práctica de los medios probatorios, el Ministerio Fiscal manifestó no tener nada que decir al respecto, y la defensa por su parte, que no consideraba necesaria la alteración del orden fijado en el escrito de acusación.



SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba, se practicó en una sola sesión toda la admitida que se encontraba a disposición del Tribunal. Concretamente, y por este orden, interrogatorio del acusado Sr. Alonso , testifical del agente de la Policía Local de Salou con TIP NUM000 , testifical del Sr. Damaso , y documental, de la que acusación y defensa se dieron por ilustradas, interesando se tuviera por reproducida.

La defensa renunció en el trámite de prueba a las testificales de los agentes de la Policía Local de Salou con TIP NUM001 , NUM002 y NUM003 .



TERCERO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del Sr. Alonso como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago.

Interesó igualmente el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero ocupado al acusado.

La defensa también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del Sr. Alonso y, subsidiariamente, para el caso de pronunciamiento condenatorio, que se estime concurrente la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.



CUARTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado, de cuyo trámite no hizo uso, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos: 1. En fecha 13 de diciembre de 2013, alrededor de las 11.00 horas, el agente de la Policía Local de Salou con TIP NUM000 , que circulaba a bordo de vehículo policial logotipado realizando funciones propias de su profesión, observó cómo el acusado, Alonso , y otro hombre, se hallaban en la Vía Aurelia de Salou, cada uno con su mano en contacto con la del otro, adoptando una actitud vigilante al advertir la presencia del vehículo policial, al que seguían con la mirada.

2. Ello motivó que el agente diera una vuelta y volviera al lugar, donde continuaban el acusado y la otra persona que, al verlo, subieron a un vehículo Renault Megane. El agente cogió el número de matrícula y siguió al vehículo en su trayectoria hasta que el conductor lo aparcó en una zona habilitada para estacionamiento de motocicletas en la C/. Barcelona a la altura del establecimiento Can Viçenc.

3. El agente les pidió la identificación y, mientras solicitaba apoyo y la filiación de las dos personas a la Central operativa, el Sr. Alonso sacó una cartera del bolsillo de su chaqueta y la depositó en uno de los maceteros del establecimiento, siendo ello observado por el agente que no perdió de vista la cartera.

4. El agente cogió la cartera hallando en su interior veinte envoltorios cerrados con alambre en cuyo interior había una sustancia que parecía ser cocaína. En el registro personal del Sr. Alonso le fueron encontrados tres teléfonos móviles y una cantidad de 1.070 euros distribuidos en distintos billetes (1 billete de cien euros, 18 billetes de cincuenta euros, 3 billetes de veinte y 2 de cinco).

5. La sustancia que contenían los envoltorios, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 12'82 gramos y una pureza del 82 %. El valor total de la droga intervenida en el mercado ilícito ascendía a 1.567'14 euros.

6. El acusado había sido condenado por sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de octubre de 2009, que adquirió firmeza el 2 de julio de 2010, por delito de tráfico de sustancias estupefacientes cometido el 15 de agosto de 2005 a la pena de tres años de prisión, que se extinguió el 17 de mayo de 2015.

7. El acusado presentaba, ya con anterioridad a los hechos, un cuadro de consumo de alcohol y cocaína, que ha sido objeto de seguimiento por el CAS de drogodependencia de Tarragona, hasta que en abril de 2014 fue dado de alta por haber conseguido los objetivos acordados con el paciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación probatoria El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción y de defensa cuyo resultado permite reputar suficientemente acreditado el hecho nuclear objeto de acusación.

El acusado Sr. Alonso , que se acogió a su derecho a no declarar a la acusación, respondiendo únicamente a su abogado, vertió una declaración exculpante dirigida a convencer de que la sustancia que portaba, y que reconoció que portaba, estaba destinada al autoconsumo y que la había adquirido para compartirla a su vez con un amigo suyo en Navidad.

Manifestó que los 1.070 euros que le fueron hallados en el momento del cacheo inmediatamente posterior al hallazgo de la sustancia que acababa de depositar en el macetero del establecimiento donde estacionaron el coche él y su acompañante, procedía de la venta de un vehículo Ford Focus que le había adquirido esa misma mañana un tal Damaso por 1.100 euros que le entregó en metálico. También, que después fue a comprar la cocaína para él y un amigo y posteriormente a tomar un café con el acompañante con el que fue visto e interceptado por la policía, con el que había quedado para echarle un vistazo a su coche porque no le funcionaba bien, y que al darse cuenta de que había policía se puso nervioso porque tenía antecedentes y lo que se le ocurrió fue tirar la droga que había adquirido.

Pese a la versión exculpante del acusado, ha resultado particularmente valiosa en tanto que trascendente para la reconstrucción del hecho que se le ha venido atribuyendo, la información proporcionada por la declaración plenaria del agente de la Policía Local de Salou con TIP NUM000 . Declaración que ha sido así valorada en la medida en que ha permitido establecer como suficientemente acreditado, a partir de su percepción directa, el acto, al menos, de posesión de sustancia tóxica con finalidad de tráfico, concretamente de cocaína tal como se obtuvo de otros medios probatorios a los que nos referiremos.

El citado agente, mientras desempeñaba las funciones propias de su profesión a bordo de vehículo policial logotipado, visualizó a una distancia de unos cuatro metros a dos personas en actitud, según expresó, de saludarse con las manos o de intercambiarse algo por la posición en que tenían las manos, y vigilantes porque dio una vuelta con el vehículo y las dos personas seguían la trayectoria del vehículo policial con la mirada. Dio cuenta a la Sala de que tomó el número de matrícula del vehículo, que el acusado y la otra persona subieron a bordo del mismo y que los siguió hasta que aparcaron en un parking destinado a motos, lo que le sirvió de justificación para pedirles la identificación. Mientras solicitaba a la Central la filiación de los dos y pedía ayuda, observó, sin perder de vista el objeto hasta que lo aprehendió, cómo el Sr. Julio sacaba algo del bolsillo de su chaqueta y lo dejaba en uno de los maceteros del establecimiento, resultando ser una cartera en cuyo interior había veinte envoltorios cerrados con alambre, de lo que parecía ser cocaína. También manifestó que llegaron sus compañeros, que realizó cacheo personal del Sr. Julio y de la otra persona y que en poder del acusado encontraron tres teléfonos móviles y algo más de mil euros.

No tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofreció el agente que detectó la situación, realizó el seguimiento y culminó con el hallazgo de la sustancia, el dinero y los tres teléfonos móviles, siendo que, a mayor abundamiento, el propio acusado reconoció que la portaba. Así, no solo no concurre duda de credibilidad subjetiva, sino que tampoco cabe dudar de la fiabilidad objetiva de la información que suministró al Tribunal teniendo en cuenta la precisión y claridad con la que dio cuenta de todas las circunstancias y secuencias espaciales y temporales de su actuación y de las condiciones en que observó al Sr. Julio , así como de las condiciones en que este pretendía deshacerse de la droga.

Así, partiendo del dato posesorio, pues fue el acusado quien procuró desprenderse de la sustancia depositándola en un macetero, la inferencia lógica a la vista del resultado de todo el elenco probatorio, esto es, que la poseía para su ilícita distribución a terceros, resulta de varios indicios relevantes.

Detenernos por un momento en la cantidad de droga aprehendida. Ciertamente, según tiene sentado la jurisprudencia, para entender que la detentación supera las necesidades de autoconsumo habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, máxime cuando de cocaína se trata teniendo en cuenta que las pautas de su consumo difieren mucho de unos consumidores a otros y dependen de si son adictos o consumidores ocasionales de fin de semana. En el caso concreto, conforme al criterio orientativo que viene fijando la jurisprudencia, la cantidad aprehendida, aunque no baladí desde luego, partiendo del patrón de consumo que presentaba el acusado a fecha de los hechos, no descartaría que pudiera estar destinada al autoconsumo.

Ahora bien, tan cierto como lo anterior es el hecho de que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada supera el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador de destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita probarlo. Cuando se trata de una cantidad importante, la inferencia puede ser calificada de racional, pero no ocurre lo mismo cuando la cantidad detentada no alcanza esa magnitud. En estos casos son necesarias, para la acreditación del elemento subjetivo, otras pruebas que permitan calificar de racional la afirmación de concurrencia de tal elemento subjetivo.

Y es aquí donde observamos un elemento indicador de posesión destinada al tráfico de especial relevancia, pues la sustancia, no solo se encontraba distribuida en veinte envoltorios, sino que su pureza resultó ser muy marcada, de modo que para consumo propio se muestraba a todas luces excesiva. Desde luego poco compatible con una hipótesis de consumo compartido con un amigo en unas fiestas.

Si a ello unimos que, siendo cierto, tal como se obtuvo de la testifical del Sr. Damaso , que éste compró al Sr. Alonso un Ford Focus por una cantidad cercana a la que le fue ocupada al acusado, ello no obstante no consta en la causa contrato escrito de compraventa que pudiera dar cuenta de la fecha en que se produjo la misma, de la que tampoco informó el testigo, sin que por tanto conste que tuviera lugar el día que le fue encontrada la droga y el dinero al Sr. Alonso , quien, por otra parte, no acredita medios de vida, son circunstancias, todas ellas, que conducen de forma unívoca a la conclusión de que la droga que portaba estaba preordenada al tráfico y que el dinero que le fue intervenido provenía de dicha actividad ilícita, aunque en este caso concreto no haya prueba de una entrega efectiva de sustancia estupefaciente y de recepción de dinero en el momento en que es descubierto el acusado.

Indicar igualmente que el modo en que el acusado pretende desprenderse y ocultar la sustancia, sugiere con claridad que se representaba la ilicitud y relevancia típica de su conducta. Y también, que el dinero que se le intervino (obra al folio 77 cantidad concreta correspondiente a la que portaba el Sr. Julio -1.070 euros-, desglosada de la que fue hallada en poder de la persona con la que fue visto) estaba fraccionado en varios billetes, concretamente en 1 billete de cien euros, 18 billetes de cincuenta euros, 3 billetes de veinte y 2 de cinco, según consta en la diligencia policial.

Una breve referencia, por último, a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida que acredita su naturaleza, peso, el porcentaje de principio activo y su valor en el mercado ilícito. Dicha conclusión pericial, introducida en el cuadro probatorio por vía documental, no ofrece duda alguna de atendibilidad.

Así las cosas, hemos considerado que el cuadro probatorio, la valoración conjunta del resultado que ha arrojado, ha permitido tener por acreditada tanto la realidad de los hechos como la autoría, y por tanto, fundar un pronunciamiento de condena; si bien, no plenamente conforme a la calificación jurídica de la acusación como ya adelantábamos y como analizaremos a continuación.



SEGUNDO.- Juicio normativo Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal , en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En efecto, los hechos referidos suministran todos los elementos de la conducta, tanto en lo que hace a la ilícita tenencia como en lo que atañe a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia.

Pero del mismo modo identificamos, dentro de la ya de suyo típica y por tanto delictiva conducta, marcadores de menor entidad que permiten la subsunción en el segundo párrafo del precepto.

Los hechos probados dan a conocer una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficum que sugiere con claridad la aplicación del mencionado tipo atenuado. Tal como ha venido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 6/5/11 ) para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias tanto de contexto como normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberán tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto, ya potencial.

Traído al caso, no se ha pretendido ni se han revelado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. La cantidad de droga interceptada no era importante, y tampoco se ha acreditado que se dieran condiciones potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas; en definitiva, se ha imputado y se ha acreditado una conducta aislada y no una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Como tampoco se advierten especiales componentes económicos o de peligrosidad del autor de la conducta, que además ostentaba al tiempo de los hechos la condición de consumidor.

Así, teniendo en cuenta los datos sobre pesaje y valor económico de la sustancia, unidos al de consumidor del acusado y en ausencia de otros de sentido contrario, es razonable concluir que estamos en presencia del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas que nos permitan traspasar el concepto de menor entidad.



TERCERO.- Autoría En aplicación del art. 28 del Código Penal , del delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Alonso por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en la ejecución del mismo.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1. La defensa interesó que subsidiariamente a su principal pretensión absolutoria fuera reconocida la concurrencia de dilaciones indebidas con carácter cualificado. Y estimamos que así debe ser.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 (art. 21.6 ª) ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor. En efecto, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa, y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas -las necesarias-, el tiempo empleado para producirlas, y la diligencia en su ejecución, se puede obtener una suerte de cociente.

En el caso, la tramitación del proceso se ha prolongado durante algo más de cinco años desde la fecha de incoación hasta el enjuiciamiento de los hechos, debido a vicisitudes procesales no imputables al acusado, ni a la complejidad de la causa, lo que hace que el resultado temporal pueda calificarse desde luego de dilación indebida y extraordinaria, y que proceda estimar concurrente la atenuante solicitada, que tendrá su oportuno reflejo en la determinación de la pena.

2. Por otra parte, la defensa aportó al inicio del juicio documental a fin de acreditar la condición de consumidor de sustancias del acusado, en sustento de su tesis de autoconsumo, y por tanto a efectos exculpatorios. La Sala, pese a no otorgar a la referida documental el alcance pretendido por la defensa, dada la concurrencia de otros elementos acreditados, y razonados, que nos han permitido convencernos de que la sustancia era poseída con fines de tráfico, sí que está en condiciones de otorgarle ello no obstante valor atenuatorio.

En efecto, aportó una certificación emitida en abril de 2017 por el CAS de Drogodependencia de Tarragona, en el que se recoge un extracto de la historia clínica del Sr. Alonso , el cual ya en 2011 acudió a una primera visita a partir de la que le fueron pautadas, puesto que no cumplía con criterios para ser incluido en un programa terapéutico, unas visitas de seguimiento para detección de posibles recaídas en el consumo de alcohol y otras drogas, dejando de asistir al Servicio dado que ingresó en prisión en abril de 2012.

En enero de 2013 -fecha próxima a la de los hechos que nos ocupan- reinició el contacto con el CAS refiriendo recaída en consumo esporádico de cocaína. Se le programaron visitas de seguimiento para contener la situación y trabajar la indicación de abstinencia, iniciando controles analíticos para detección de tóxicos en orina. Progresivamente se normalizó su situación personal, laboral y familiar y fue regulando la abstinencia, hasta que, mantenido el seguimiento hasta abril de 2014, fue dado de alta por haber conseguido los objetivos acordados con el paciente, sin que desde entonces haya vuelto a contactar con el CAS referido.

En definitiva, el acusado presentaba, ya con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, un cuadro de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, que ha sido objeto de seguimiento por parte del citado organismo.

Tales circunstancias conducen a apreciar en el acusado un patrón de consumo que no debe pasar desapercibido y que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal , como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª - por todas, STS 504/2003 -), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Ello nos lleva a estimar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como analógica ex artículo 21.7ª del Código Penal .

3. También se predica por la acusación la concurrencia de la agravante de reincidencia por haber resultado condenado el acusado en anterior ocasión por un delito de tráfico de drogas y por tanto de la misma naturaleza que el que ha sido objeto de este juicio.

Y efectivamente ha quedado acreditado que por sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, de fecha 9 de octubre de 2009, firme el 2 de julio de 2010, cuya Ejecutoria (65/10) obra por testimonio incorporada a esta causa a petición del Ministerio Fiscal, el acusado resultó condenado por un delito del artículo 368 cometido el 15 de agosto de 2005, a la pena de tres años de prisión, cuya ejecución fue suspendida el 12 de abril de 2011, y revocada la suspensión el 4 de junio de 2014, quedando licenciada definitivamente la pena el 17 de mayo de 2015, tras nueva suspensión por petición de indulto y tras revisión de la pena impuesta.

Evidente resulta que el delito por el que fue condenado y el que ahora es objeto de condena, son de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo Título. Como también, que a fecha de los hechos objeto de este juicio no se había producido todavía el licenciamiento de la condena por el delito anterior, por lo que no puede entenderse que el antecedente estuviera cancelado o fuera cancelable en los términos del artículo 136 del Código Penal , procediendo, en consecuencia, apreciar la concurrencia de la agravante del art. 22.8ª.



QUINTO.- Juicio de punibilidad En cuanto a la pena in concreto a imponer, partiendo, por un lado, de los escasos marcadores de desvalor de acción y de resultado que nos permiten encajar la conducta en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal y por tanto rebajar la pena del tipo básico en un grado; por otro, del juego de la concurrencia de la circunstancia agravante con dos atenuantes, una de ellas cualificada, que nos permite, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 66.1.7ª, rebajar otro grado la pena ya degradada, procede imponer la pena en el límite mínimo del abanico penológico y por tanto establecer la pena de 9 meses de prisión y multa, atendida la calificación definitiva y la degradación de la pena principal, de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

Dichas penas irán acompañadas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede asimismo, ex artículo 127 del Código Penal , ordenar el comiso del dinero intervenido en cuanto cabe identificar su condición de efecto del delito.

Así como la destrucción de la droga incautada para el caso de que no se hubiera procedido ya a ello.



SEXTO.- Costas Procede la condena en costas al acusado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

Fallo

La Sala acuerda: Condenar a Alonso como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 segundo párrafo del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas cualificadas y analógica de drogadicción, a la pena de nueve meses de prisión y multa de 500 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso del dinero intervenido.

Ordenamos, en caso de que no se haya procedido, la destrucción de la droga incautada.

Condenamos igualmente al Sr. Alonso al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos