Sentencia Penal Nº 153/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 134/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00153/2020

-PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100

N.I.G.: 33044 43 2 2017 0000980

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000134 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000167 /2018

Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Recurrente: Estanislao, Evaristo

Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ, EVA COBO BARQUIN

Abogado/a: D/Dª CARMEN ARGUEREY CASAPRIMA, CARLOS ALVAREZ ARIAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 153/2020

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ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo a 31 de marzo de 2020.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral 167/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Apelación nº RP 134/19) sobre delitos de falsedad documental y estafa, siendo partes apelantes Evaristorepresentado por la procuradora Sra. Cobo Barquín y defendido por el letrado Sr. Alvarez Arias, y Estanislaorepresentado por la procuradora Sra. Fernández-Sanz Alvarez y defendido por la letrada Sra. Arquerey Casaprima, y parte apelada el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo en las referidas diligencias se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 en cuya parte dispositiva dice: Que debo condenar y condeno a Evaristo como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Que debo condenar y condeno a Estanislao como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo ambos acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Fátima en la cantidad de 2.160 euros. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitadd de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de ambos acusados, que se formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en los escritos que obran unidos a las actuaciones. De los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito solicitando su desestimación. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº RP nº 134/19 pasando la causa al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, no así los hechos probados, que se sustituyen por los siguientes:

I.- Fátima, de nacionalidad dominicana, titular de una autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, contactó en fecha no exactamente determinada con el acusado Evaristo, abogado de profesión, debido a que dicha autorización caducaba el día 20 de junio de 2016 y tenía intención de renovarla.

II.- Evaristo indicó a Fátima que le cobraría 150 euros por sus servicios, más otros 1.000 que serían para la persona que figuraría como empleador en el contrato de trabajo que Evaristo se proponía presentar para tramitar la renovación de la autorización. Fátima aceptó las condiciones y Evaristo confeccionó un contrato fechado el 3 de mayo de 2016, modalidad de servicio en el hogar familiar, de carácter indefinido y a tiempo completo, en el que como trabajadora figuraba Fátima y como empleador el también acusado Estanislao.

III.- Fátima y Estanislao firmaron el contrato y el impreso oficial de solicitud de alta de Fátima como trabajadora por cuenta ajena en el régimen correspondiente de la Seguridad Social. Además Estanislao firmó el impreso de solicitud de código de cuenta de cotización, designándose en dicho documento la cuenta que Estanislao titula en Liberbank, nº NUM000, para que se cargaran las cotizaciones sociales. El día 4 de mayo de 2016 Evaristo e Fátima presentaron el contrato y los demás documentos en la Tesorería General de la Seguridad Social, dando lugar a que dicho organismo reconociera el alta de Fátima con efectos desde esa fecha.

IV.- Evaristo indicó a Fátima que las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas de dicha situación de alta ascenderían a unos 180 euros al mes, facilitándole el número de cuenta de Estanislao para que le ingresara esa cantidad mensual, lo que así verificó Fátima, realizando un total de siete ingresos entre los meses de junio y diciembre de 2016. Como quiera que en la cuenta se recibían otros cargos aparte de las cuotas, quedaron sin pagar a la Seguridad Social cinco de dichas mensualidades. Además, en fechas no determinadas entre abril y junio, Fátima fue pagando a Evaristo en mano, de manera fraccionada, aquéllas cantidades que le había reclamado al concertar sus servicios (1.150 euros en total).

V.-Unos días después de haber registrado el contrato en la Seguridad Social, Evaristo acudió con Fátima a la Oficina de Extranjería de la Delegación de Gobierno para tramitar la renovación de la autorización de residencia. No obstante, se les comunicó que no concurrían los requisitos necesarios para dar curso a la renovación. En vista de ello Evaristo indicó a Fátima que tramitaría una autorización de residencia por arraigo según el régimen general. Finamente, Evaristo no completó la tramitación de la autorización de residencia sin que conste el motivo.

VI.-El acusado Estanislao suscribió el contrato a que se ha hecho mención a sabiendas de que reflejaba una relación laboral entre él e Fátima que no existía, pues no tenía la menor intención de contratarla ni de contar con sus servicios, siendo consciente Estanislao de que dicho documento se haría valer en la correspondiente dependencia oficial o administrativa.

El acusado Evaristo confeccionó el contrato e instó a Estanislao a que lo suscribiera en calidad de empleador, junto con los demás documentos antes mencionados, para su registro en la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo consciente de que la relación laboral plasmada en el contrato era inexistente y no se llevaría a efecto.

No se ha determinado si Fátima participaba de ese planteamiento de los acusados en cuanto a la inexistencia de la relación laboral o si, por el contrario, Evaristo le hizo creer que Estanislao suscribía el contrato porque quería contar con sus servicios y que, con independencia de que el contrato se presentaría para solicitar la renovación de la autorización de residencia, trabajaría para él. Habiéndose suscrito el contrato en mayo de 2016, a primeros de enero de 2017 en que se interpuso la denuncia Fátima no había iniciado la prestación de este trabajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados contra la sentencia de instancia han de ser parcialmente estimados en el sentido de absolver a los recurrentes del delito de estafa por el que han resultado condenados, habida cuenta que como se desprende de los términos en que hemos redactado los hechos probados no se ha acreditado que en el proceder de los acusados concurriera el engaño en que la sentencia fundamenta la existencia de dicha infracción penal.

Sintetizando las conclusiones que serán objeto de desarrollo en la presente sentencia, la Sala conviene con la Magistrada 'a quo' en que el contrato de trabajo de autos no fue más que una simulación ideada por Evaristo a la que se prestó Estanislao, a sabiendas de que la relación laboral plasmada en el mismo era de todo punto inexistente y nunca llegaría a materializarse. Es por ello que la condena de ambos acusados por el delito de falsedad documental del artículo 390.1.2º en relación con el artículo 392.1 CP debe ser ratificada en esta alzada.

No obstante, en lo que respecta al delito de estafa, lo primero que advertimos es que si bien del relato de hechos objeto de acusación se desprende que el Ministerio Fiscal cifraba el engaño en que los acusados habrían hecho creer falazmente a Fátima no solo que le procurarían un trabajo real y efectivo sino que regularizarían su situación administrativa en España, la sentencia prescinde de este segundo aspecto, al cual no hace referencia, deduciéndose sus hechos probados que el engaño que la sentencia erige en fundamento de la condena por estafa lo entiende materializado en que los acusados hicieron creer a Fátima que el contrato de trabajo era real y que, además, era ella quien debía abonar las cotizaciones sociales.

Siendo este el planteamiento de la sentencia en cuanto al delito de estafa, por nuestra parte entendemos que la prueba practicada no permite descartar que Fátima fuera consciente de que el contrato reflejaba una relación laboral inexistente que nunca se llevaría a efecto. Y de ser ello lo ocurrido, no sería ilógico que Fátima se prestara a ingresar las cotizaciones sociales en la cuenta de Estanislao para así mantener vigente la artificiosa situación de alta. Aun cuando Evaristo no completó la tramitación de la autorización de residencia sin que conste el motivo, ya hemos indicado que la sentencia no toma en cuenta tal circunstancia para individualizar el delito de estafa.

SEGUNDO.- Antes de razonar estas conclusiones procede dar respuesta a la pretensión de nulidad de actuaciones que se deduce en la alegación primera del recurso, donde se argumenta que no consta que el acusado designara letrado para formalizar escrito de defensa y que ello se tradujo en que no pudiera presentar dicho escrito causándole así una grave indefensión.

Dicho planteamiento defensivo carece manifiestamente de fundamento, pues del examen de lo actuado resulta que el acusado, que es abogado en ejercicio y en tal condición asumió su defensa en la declaración inicial en sede policial (folio 14) y al deponer como investigado en el Juzgado (folio 209), al ser notificado del Auto de apertura de juicio oral con requerimiento para que designara letrado que se encargara de su defensa y procurador para su representación con apercibimiento de que en otro caso se le nombrarían de oficio manifestó, de nuevo, que el letrado es él mismo y la procuradora la Sra. Cobo Barquín, tras lo cual se dictó diligencia de 23 de abril de 2018 en la que se expresamente se hizo constar que se tenía por personada a la citada procuradora que actuará bajo la dirección técnica del abogado Evaristo en representación del propio Evaristo, acordándose asimismo en dicha diligencia dar traslado de las actuaciones mediante CD a la procuradora para que presentara escrito de defensa en el plazo de diez días, con expresa advertencia de que si no lo hiciera se entendería que se opone a las acusaciones siguiendo el procedimiento su curso, constando al dorso de dicha diligencia el recibí fechado el 24 de abril firmado por la procuradora. Dicho plazo expiró sin que se presentara escrito de defensa, por lo que con fecha 1 de junio de 2018 se dictó nueva diligencia en la que se tuvo por precluido el trámite y al acusado por opuesto a las acusaciones, ordenando la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, diligencia de ordenación esta que, al igual que la anterior, nadie recurrió.

La tramitación ha sido pues escrupulosamente respetuosa con la legalidad. El argumento que ofreció el letrado del acusado en el acto del juicio al plantear esta cuestión previa, en el sentido de que no consta que el acusado aceptara su propia defensa y que se debió haber designado un letrado de oficio se comenta por sí solo. Pues en efecto, con la dificultad que supone razonar lo que es obvio, si el acusado al ser requerido para que designe abogado con ocasión del traslado del escrito de acusación dice que su abogado es él mismo -y que la procuradora es la Sra. Cobo- es porque en cuanto tal abogado está aceptando defenderse. No menos insólito resulta el argumento del acusado cuando a preguntas de su letrado en la vista oral manifiesta que aunque es cierto que dijo que se iba a defender no presentó escrito de personación, pues cabe preguntarse qué escrito de personación del letrado hacía falta cuando el propio letrado en comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Instructor le está diciendo que será él quien se encargue de su defensa. Prueba de ello es que a renglón seguido se dictó la diligencia teniendo por hecha la personación sin que nadie interpusiera recurso. A la postre, el derecho de defensa se habría visto vulnerado si, pasando por encima de la designación que hizo el acusado nombrándose a sí mismo como su letrado, el Juzgado le hubiera solicitado un letrado del turno de oficio. Dijo también el acusado en la vista oral que en el curso del procedimiento él había asumido su defensa para 'actos concretos'. No obstante, aparte de que no hizo salvedad en tal sentido cuando al darle traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal con notificación del Auto de apertura requiriéndole para que en tres días nombrara procurador y letrado para su representación y defensa se designó a si mismo como letrado, el siguiente trámite procesal a tal nombramiento era, justamente, la presentación del escrito de defensa. Tan evidente fue que aceptó su defensa para las sucesivas actuaciones que en la comparecencia del artículo 505 LECrim que se llevó a cabo en el Juzgado de lo Penal siguió ostentando tal condición. Incluso el letrado que ahora le defiende, en el recurso de apelación que interpuso contra el Auto de prisión, dijo actuar en sustitución del acusado.

En esta alegación primera del recurso se trae también a colación que el Juzgado de lo Penal denegó al acusado unas pruebas que había solicitado por escrito con anterioridad a la vista oral. No obstante, el recurso se limita a dejar constancia de tal circunstancia asegurando que dichas pruebas habrían evidenciado la inexistencia de falsedad o estafa, pero no solicita que practiquen en esta alzada al amparo del artículo 790.3 LECrim. En consecuencia,incluso si tales pruebas fueran pertinentes y necesarias, el hecho de que hubieran quedado sin practicar en la instancia no sería fuente de indefensión -presupuesto de toda declaración de nulidad- porque la defensa no habría acudido al instrumento que le confiere la Ley para restañar dicha infracción, consistente en reproducir la petición en segunda instancia. A mayor abundamiento, la Sala comparte la razón que llevó a la Magistrada 'a quo' a inadmitir dichas pruebas, pues se solicitaron en un escrito firmado digitalmente en la tarde del 26 de noviembre, lo que significa que como pronto el escrito estaba en condiciones de proveerse en la mañana del martes día 27 de noviembre, con lo cual, estando señalado el juicio para el viernes 30, su admisión habría abocado a una casi segura suspensión. Por ende, en cuanto a la diligencia nº 2 no se atisba qué relevancia podría tener el conocer los establecimientos hoteleros en que, según asegura el recurso, habría residido la denunciante; y en cuanto a la diligencia nº 1, constando documentado en las actuaciones que la vigencia de la autorización de residencia finalizaba el 20 de junio de 2016 sin que consten nuevas solicitudes (folio 12), si lo que se pretende sostener es que la denunciante no podía renovarla porque la relación de pareja de hecho que le había servido de fundamento ya estaba dada de baja en el registro, huelga decir que cualquier duda al respecto habría de operar pro reo.

TERCERO.- Ya en cuanto al fondo, como quiera que ambos recursos alegan error en la valoración de la prueba argumentando que la practicada en el acto del juicio oral no acredita la autoría criminal contra cuya declaración se alzan, procede primeramente determinar cuáles son las pruebas susceptibles de valoración, dando así respuesta a la impugnación que ha deducido la defensa de Evaristo respecto a las 'autenticidad de las conversaciones de whatsapp' incorporados en los autos por la ausencia de una prueba pericial que identifique el origen real de la conversación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido, invocando la defensa en tal sentido la doctrina plasmada en la STS 300/2015.

Tal impugnación no puede ser acogida. La STS que se invoca en el recurso ha ido seguida de otras resoluciones en las que el Alto Tribunal precisa el alcance de la doctrina recogida en la misma. Cabe citar así el Auto TS de 14.11.19 que señala que 'no es posible entender que estas resoluciones-se refiere entre otras a la sentencia que aquí invoca el recurrente- establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería (mensajes de whatsapp), que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba'(en igual sentido se pronuncia la STS 19.7.18). En cuanto al momento en que debe hacerse tal impugnación, la STS 14.10.19 mantuvo la validez de unos whatsapp como prueba de cargo poniendo de relieve que 'su autenticidad no fue puesta en tela de juicio con anterioridad al plenario ni en fase de instrucción, ni en el escrito de defensa'.Por su parte la STS 27.6.19 señala en relación a la alegación del recurrente de que había impugnado los mensajes en el escrito de defensa que'en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp'añadiendo que 'la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación'.

De las anteriores resoluciones de desprende que para reclamar a la acusación una pericia sobre la autenticidad de las conversaciones de whatsapp o de otra red social que se aporten a las actuaciones no basta cualquier impugnación, sino que es preciso que tenga contenido material y no sea meramente retórica y, además, que se haga como muy tarde en el escrito de defensa, exigencias estas ninguna de las cuales se cumple en el presente caso. Así, en primer lugar, la defensa al plantear la cuestión se limita a una impugnación genérica sin precisar qué concretos pasajes de las conversaciones entiende que se han falseado o qué pasajes faltan en las mismas que pudieran dar lugar a otro entendimiento de dichos diálogos, precisiones que tampoco encontramos en la declaración del acusado en el juicio oral donde se limitó a asentir planteamiento que le hizo su letrado en el sentido de que no reconoce los whatsapp como suyos, añadiendo que en esas fechas no era el usuario del teléfono que consta en los mismos (en lo que parecería verter una impugnación 'in totum' sobre las conversaciones), tratándose en suma de una impugnación 'retórica'. Y en segundo lugar, porque la impugnación se efectúa por vez primera en el acto del juicio oral, cuando las acusaciones ya no tenían oportunidad de articular contra prueba para contrarrestarla, ello a pesar de que tales comunicaciones obran en autos desde el inicio mismo de las actuaciones.

Por lo expuesto, la impugnación que efectúa la defensa de tales conversaciones carece de aptitud para reclamar a la acusación una prueba pericial que advere su autenticidad con fundamento en la sentencia que invoca el recurrente. La ponderación del valor probatorio de tales conversaciones -obrantes como prueba documental- ha de sujetarse, en consecuencia, a las reglas de libre valoración de la prueba, conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim. Siendo ello así, partiendo de que aunque estas vías de comunicación sean susceptibles de manipulación, en el normal desenvolvimiento de las cosas no se utilizan torcidamente, en este caso en que el acusado en sus iniciales declaraciones en sede policial ratificadas en el Juzgado no adujo que tales conversaciones pudieran estar manipuladas, sin que tampoco haya articulado prueba alguna para tratar de acreditar la manipulación, la Sala no encuentra razones para recelar de su genuidad, máxime cuando si repasamos su contenido vemos que no aparece ningún mensaje en que Fátima se dirija al acusado mostrando su disconformidad con que aún no haya empezado a trabajar (sus reproches al acusado en esos diálogos se centran en la demora en tramitar la autorización de residencia), no pareciendo lógico que si en verdad Fátima hubiera fabulado y manipulado esos diálogos a su conveniencia no incorporara referencias que favorecieran esa versión que ella defiende.

CUARTO.- En el relato de hechos probados de la presente sentencia se han modificado los que como tales se declararon en la sentencia recurrida al objeto de procurar una descripción más detallada del modo en que se desenvolvieron los hechos que, a su vez, nos permita explicar de la manera más comprensible posible las razones fácticas que conducen a la absolución por el delito de estafa apreciado en la instancia. Tal relato fáctico se asienta en el proceso valorativo que seguidamente pasamos a exponer.

I.-La primera conclusión que arroja la prueba practicada es que lo que llevó a Fátima a contactar con el acusado Evaristo fue la necesidad de renovar la autorización de residencia de la que era titular. No se trató, por tanto, de que Fátima acudiera a Evaristo para que le procurara un puesto de trabajo y que, de paso, le pidiera que le gestionara la renovación, que es lo que de manera más o menos explícita ha venido a decir ella en el plenario. Véase así que ya en la denuncia Fátima empezaba diciendo que 'tenía que renovar su permiso de residencia que estaba próximo a caducar y que Evaristo le ofreció un contrato para trabajar que se lo permitiría'(folio 26). En esa misma línea se situan las sucesivas declaraciones que ha ido prestando el acusado Evaristo, así en la que ofreció en Comisaría - ratificada en el Juzgado de Instrucción- refirió que Fátima le contrató para renovar la autorización de residencia, reiterando en el plenario que contactó con él para dicha renovación. Nuestro punto de partida ha de ser, por tanto, que Fátima acudió al acusado Evaristo porque quería que este le gestionara la renovación de la autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario de la que era titular cuya vigencia expiraba el 20 de junio de 2016, según consta a folio 12.

II.-Ha quedado igualmente demostrado que Evaristo le dijo a Fátima que lo procedente era otorgar este contrato para presentarlo al solicitar la renovación de la autorización de residencia (no entramos ahora en la cuestión de si además le dijo que, conforme a sus estipulaciones, trabajaría para Estanislao).

Antes de razonar esta apreciación haremos un inciso para poner de relieve que en el acto del juicio Evaristo ha mudado la secuencia de los hechos que expuso en su declaración policial luego ratificada en el Juzgado de Instrucción. Consta en efecto que al deponer en Comisaría manifestó que Fátima le solicitó la renovación de la autorización de residencia de familiar de comunitario, que tras ello tuvo lugar la suscripción del contrato y su presentación en la Tesorería General de la Seguridad Social (concretamente el 4 de mayo de 2016) y que a continuación acudió con Fátima a la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno donde se le dijo que no era posible la renovación y que debía solicitar una nueva autorización, indicándole él a Fátima los trámites a seguir para pedir una autorización de residencia por arraigo.

Sin embargo en el acto del juicio Evaristo formuló los hechos en otro orden, pues refirió que cuando Fátima le solicitó que le tramitara la renovación de la tarjeta acudieron a la Oficina de Extranjería donde le dijeron que no era posible porque ya estaba dada de baja como pareja de hecho, situación en la que había permanecido solo seis meses, ante lo cual él le explicó que le quedaba la opción de acudir al régimen general -por tal régimen general se conoce al regulado en el Reglamento de Extranjería, en contraposición al que se prevé en el RD 240/2007 de 16 de febrero para ciudadanos comunitarios y sus familiares, que era al que se había acogido Fátima para obtener la autorización de residencia que pretendió renovar- y pedir una autorización por arraigo social, para lo que le sería de utilidad contar con un contrato de trabajo, tras lo que ella estuvo buscando un tiempo sin encontrar nada, en vista de lo cual él le comentó el caso de Estanislao cuyos familiares -dice Evaristo- estaban interesados en contratar a alguien que le atendiera, siendo entonces cuando se suscribió el contrato y se registró en la Seguridad Social.

No se nos oculta que la opción por una u otra de estas versiones no va a tener mayor trascendencia para el fallo -en el que la condena será exclusivamente por el delito de falsedad documental apreciado en la instancia- pero cumple decir que la Sala ha optado por la primera de ellas por cuanto es la que se corresponde con la que ha sostenido Fátima, quien en la denuncia ratificada en el Juzgado manifestó que tras contactar con Evaristo para la renovación de la tarjeta de residencia este le ofreció el contrato, el cual ella firmó, acudiendo posteriormente con Evaristo a la Seguridad Social, firmando el resto de documentos aportados con la denuncia, y dirigiéndose unos días después a la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno donde les dijeron que necesitaban otra documentación, así como pasar una entrevista. De igual modo, en el acto del juicio a preguntas de la defensa de Estanislao, Fátima manifestó que Evaristo fue con ella a extranjería después, no antes, de suscribir el contrato. Ciertamente, si los hechos no se hubieran secuenciado así sino como los ha contado Evaristo en el acto del juicio, no se entendería que este en su primera declaración los expusiera de aquél modo, ratificándose en el Juzgado de Instrucción sin salvedad alguna.

Sentado pues que primeramente se otorgó el contrato y se registró en la Seguridad Social siendo a continuación cuando el acusado acudió con Fátima a intentar -infructuosamente- la renovación de la autorización administrativa de residencia de familiar de comunitario, decíamos que no hay duda de que Evaristo indicó a Fátima que para solicitar la renovación de la autorización de residencia procedía otorgar este contrato. Y es que habiéndolo expresado así Fátima en la denuncia ratificada en el juzgado, señalando que como tenía que renovar la tarjeta de residencia fue a ver al acusado ' y que Evaristo le ofreció un contrato para trabajar que se lo permitiría',la secuencia que siguieron los hechos avala tal alegación: Fátima contactó con Evaristo porque quería renovar la autorización de residencia y este, antes de acudir a la Oficina Extranjería a solicitar dicha renovación, procedió a confeccionar y registrar el contrato. El propio acusado en el acto del juicio, aun cuando reformula el orden en que sucedieron los hechos y asegura que el contrato documentaba una relación laboral real, viene a decir que Fátima necesitaba esta contratación para la tramitación de la autorización de residencia.

III.-La razón por la que en la Oficina de Extranjeria no se dio curso a la renovación de la autorización fue, según el acusado, que la relación de pareja de hecho que le había servido de fundamento ya no constaba como tal y solo había permanecido registrada seis meses (cabe recordar que según el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007 en los casos de cancelación de la inscripción como pareja de hecho, para que el nacional no comunitario pueda conservar el derecho de residencia es preciso, además de comunicar la cancelación a las autoridades competentes, que la inscripción haya estado vigente tres años). Y a ese respecto la propia Fátima ha admitido a preguntas de la defensa de Evaristo que dicha autorización venía referida a una pareja anterior. Aun cuando el dato de que esa relación de pareja solo había estado registrada durante seis meses no se ha verificado probatoriamente, ya se indicó anteriormente -al razonar la inadmisión de la prueba que propuso la defensa ante el Juzgado de lo Penal- que las dudas que en su caso se suscitaran habrían de resolverse pro reo, como no podría ser de otro modo.

IV.-Al rechazarse en la Oficina de Extranjería la posibilidad de renovar la autorización de residencia como familiar de comunitario, el acusado Evaristo refiere que indicó a Fátima que intentarían no una renovación sino una nueva autorización de residencia por arraigo. Ya en Comisaría el acusado manifestó que después de que no fuera posible la renovación orientó a Fátima en los trámites posteriores para pedir la residencia por arraigo porque según él era su única opción. Y en el juicio, aun con la reformulación de los hechos antes comentada, señala que ante aquélla imposibilidad de renovar planteó a Fátima acudir a la vía del arraigo social. Por su parte Fátima en Comisaría refirió que cuando acudieron a la Oficina de Extranjería y se le dijo que no era posible la renovación, les manifestaron que necesitaban además del contrato otra documentación relativa al empleador, así como certificado de antecedentes penales del país de origen, un certificado de baja como pareja de hecho y pasar una entrevista, lo que en esencia nos sitúa ante los requisitos exigidos en el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería para tramitar la autorización por arraigo social. Y en el plenario Fátima asiente a la pregunta del letrado de Evaristo sobre si este le dijo que al no poder hacerse la renovación de la autorización tendrían que acudir a una autorización por arraigo. Cabe pues concluir que fue eso lo que le indicó el acusado. De hecho, salvo el arraigo social o el laboral no se atisba a qué otras vias podría acudir Fátima para intentar obtener una autorización por el régimen general (la prevista en el artículo 59.2 a) del Reglamento -residencia independiente en supuestos de cancelación de la inscripción en el registro de parejas de hecho- exige que la convivencia con el reagrupante haya durado un mínimo de dos años, mientras que aquí se nos dice que la inscripción se canceló a los seis meses).

V.-Llegados a este punto, es momento de señalar que tal y como concluyó la 'a quo', el contrato de trabajo de autos era una completa simulación que reflejaba una relación laboral inexistente.

A este respecto, Evaristo en la declaración en sede policial manifestó que 'se puso en contacto con Estanislao porque este precisaba de una chica que le asistiera en su domicilio, oferta que trasladó a Fátima por si a esta le interesaría' añadiendo al ser preguntado por las condiciones del contrato que él no pactó nada y que solo era un intermediario. Ya en el acto del juicio Evaristo declara que 'yo hablé con los familiares de Estanislao', 'con los hijos' y que explicó a Estanislao 'tengo los papeles de esta chica para que le des de alta y pueda trabajar en su casa, que es lo que me dijo tu familia'.

No obstante, frente a dicha versión exculpatoria concurre un cúmulo de factores dificilmente despreciables que valorados en su conjunto dejan fuera de toda duda que Estanislao no tenía ninguna intención de contratar a Fátima y que Evaristo, a sabiendas de que así era, confeccionó el contrato instando a Estanislao -y a la propia Fátima- a suscribirlo junto con los documentos de alta en la Seguridad Social y de domiciliación de cuotas que presentó en la Tesorería, al objeto de alegar tal vínculo laboral al solicitar la renovación de la autorización de residencia. Estos factores son los siguientes:

a.- Según se ha concluido más arriba, Fátima entra en contacto con Evaristo no porque estuviera buscando un puesto de trabajo, sino por su interés en renovar la autorización de residencia, indicándole Evaristo que el contrato le permitiría acceder a la renovación.

b.- A Fátima le dice Evaristo que no solo tendría que pagarle 150 euros a él por su trabajo, sino otros 1.000 para el empleador. Tal alegación de Fátima cuenta como dato objetivo que la corrobora con varias conversaciones de whatsapp, así a folio 6 en una conversación de 26 de abril -la primera que consta- ella trae a colación que Evaristo le había dicho que le costaría entre 800 y 1.000 euros y que luego ha incrementado la tarifa, a folio 40 en una conversación de 7 de junio Evaristo le dice que se acuerde de que 'hay que darle también al paisano este mes' contestando ella 'el dinero que falta sí', a folio 44 en una conversación de 10 de diciembre de 2016 ella le dice que le devuelva el dinero que le ha dado a lo cual Evaristo le responde que a él le pagó 150 euros y que el resto 'fue para el paisano', y a folio 45 en una conversación de 3 de enero le dice que le devuelva 'los 1.180 euros que te pagué' (recuérdese que según Fátima le entregó aquéllos 1.000 euros y 180 en mano por la primera mensualidad de cotización) contestando Evaristo que solo puede devolverle lo que le dio a él, a lo cual ella reconviene que se lo dio todo a él y que 'lo que tu hiciste con el dinero no lo sé'. Ciertamente, si la relación laboral documentada en el contrato fuera real y respondiera a la voluntad de las partes de intercambiar trabajo por salario, quien tendría que pagar sería el empleador a ella (por el trabajo realizado) y no al revés.

c.- Fátima no menciona que mantuviera algún tipo de negociación con Estanislao en cuanto a las condiciones y términos del contrato. Tampoco acudió a ver la vivienda antes de suscribirlo (siendo como era un contrato para el servicio doméstico). Ni siquiera llegó a conocer a Estanislao, cosa en que todos coinciden. Lo único que manifiesta al respecto es que Evaristo le dijo que el trabajo sería de limpieza en casa de un señor en Ribadesella por entre 700 y 800 euros, pero sin evocar la menor discusión o debate.

d.- Suscrito el contrato el día 3 de mayo de 2016 con vigencia desde el día siguiente, Fátima nunca inició la actividad laboral ni cobró el salario. Y lo que es aún más significativo, lo que le reprochaba una y otra vez a Evaristo en las conversaciones de whatsapp que aportó al formular la denuncia era la demora en tramitar la autorización de residencia, no que no le diera ocupación para así comenzar a cobrar, cosa esta a la que no hace alusión alguna en tales conversaciones, que se extienden desde finales de abril de 2016 hasta primeros de enero de 2017. Aun cuando ha depuesto en el plenario una testigo amiga de la denunciante que dice que en alguna ocasión la acompañó a ver al acusado y vio que Fátima le preguntaba cuándo empezaría a trabajar, dicho testimonio no puede desmerecer lo que de objetivo tienen esas conversaciones, como abundaremos más adelante.

e.- Estanislao al ser oido en la policía en ningún momento refirió que tuviera la intención de contratar a Fátima -o a cualquier otra persona- para el servicio doméstico. Lo que dijo en esa declaración, ratificada luego en el Juzgado, fue que Evaristo le llamó y 'le pidió que ayudara a una chica extranjera con los papeles, recuerda que se encontraba ingresado..... y Evaristo le llevó unos papeles sin saber exactamente de qué se trataba y le pidió firmarlos'. Tal declaración echa por tierra la versión de que el contrato se suscribe por el interés de Estanislao -o de sus hijos- en contar con los servicios de Fátima.

f.- En el acto del juicio Estanislao comenzó respondiendo al Ministerio Fiscal que Evaristo llegó con los papeles diciéndole que 'esto es de un contrato de una señora de un trabajo'. Aunque a posteriores preguntas de las defensas introdujo alguna referencia en la línea de la versión de Evaristo, ello fue en términos de todo punto imprecisos y contradictorios, manifestando a preguntas de la defensa de Evaristo, sobre si este o sus hijos -los hijos de Estanislao- le dijeron algo de una ayuda, que no sabe si se lo dijo Evaristo o sus hijos o quien, señalando a preguntas de su defensa, sobre si Evaristo le dijo que había hablado con sus hijos para contratar a una persona que le ayudara, que sus hijos nada le dijeron y que Evaristo 'igual sí, no lo sé', no sabiendo tampoco qué contestar cuando su defensa le pregunta si después de que Evaristo fuera con los documentos sus hijos le mencionaron algo del tema o sobre si había firmado ('yo eso ya no' ha sido la respuesta).

g.- A pesar de que el contrato se suscribió el cuatro de mayo de 2016 sin que en el mes de diciembre Fátima hubiera iniciado la prestación de su actividad, nada consta en cuanto a que Estanislao reclamara su incorporación, ya fuera a la propia Fátima o Evaristo. Preguntado Estanislao en el plenario si contrató a alguna otra persona en su lugar, señala que no.

h.- La versión de Evaristo en el plenario involucrando a los hijos de Estanislao en ese pretendido interés porque este contratara una persona que le auxiliara incurre en varias inconsistencias. En primer lugar, no se compadece con lo que manifestó en su primera declaración, donde lejos de hacer alusión alguna a los hijos de Estanislao, señaló que se puso en contacto con este porque sabía que necesitaba una tercera persona. Además, si en verdad Evaristo actuara a iniciativa del hijo o los hijos de Estanislao - Evaristo dijo no recordar si habló con uno o los dos- y si según dijo en la Comisaría él no pactó nada sobre las condiciones del contrato, tendría que haber remitido a Fátima a que tratara con esos familiares de Estanislao y, sin embargo, ni siquiera el propio Evaristo dice que hiciera tal cosa. Evaristo tampoco menciona que el hijo o hijos de Estanislao -que según Evaristo entendían que Estanislao necesitaba una persona que le atendiera- se dirigieran a él una vez que Fátima no se incorporó en la fecha prevista en el contrato ni con posterioridad. Y como corolario, si fuera cierto lo que Evaristo cuenta en el plenario, no se entendería que no tomara una iniciativa probatoria tan elemental como convocar a los hijos de Estanislao como testigos para que adveraran que, en efecto, le encomendaron esta gestión.

Sentado por cuanto antecede que Estanislao no tenía la menor intención de contratar a Fátima, y que Evaristo al confeccionar este contrato e instar a Estanislao a suscribirlo presentándolo después en la Tesorería de la Seguridad Social actuó a sabiendas de que en él se reflejaba una inexistente relación laboral que nunca se llevaría a efecto, la siguiente cuestión que se plantea es si Estanislao al suscribir el documento era consciente de lo que estaba firmando, esto es, un contrato de trabajo que plasmaba una relación laboral inexistente, el cual sería presentado ante la Administración para que surtiera efecto.

La respuesta a dicho interrogante ha de ser necesariamente afirmativa. De antemano ha de advertirse que de la sentencia de incapacitación aportada por la defensa de Estanislao no se desprende que este presentara una patología mental tan sumamente grave como para que no fuera capaz de percatarse de lo que que estaba suscribiendo. Antes bien, en dicha sentencia se afirma que tiene un alto grado de autonomía, siendo sus problemas más relevantes la dependencia al alcohol y sedantes, razones estas que llevaron a concluir que bastaba con someterle a curatela, en lugar de tutela. Aunque según refiere solo tiene estudios primarios, no hace falta preparación académica alguna para saber qué significa un contrato trabajo.

Así las cosas, consta que Estanislao manifestó en la policía (folio 19) ratificándose en el Juzgado que hace unos meses Evaristo le llamó y 'le pidió que ayudara a una chica extranjera con los papeles, recuerda que se encontraba ingresado..... y Evaristo le llevó unos papeles sin saber exactamente de qué se trataba y le pidió firmarlos', añadiendo que recibió una remuneración por esta actuación (concretamente dijo que cobró unos 180 euros que retiró de la cuenta, constando en el extracto de la cuenta de Estanislao un único reintegro de 160 euros el 13 de junio de 2016, precedido de un ingreso de 180). Y en el acto del juicio Estanislao refiere que Evaristo llegó con los papeles diciéndole que 'esto es de un contrato de una señora de un trabajo'.

A la vista de estas declaraciones, valorando asimismo como dato más tangencial pero no irrelevante que todos aquéllos documentos que suscribió aparecían extendidos en impresos oficiales (incluso en el encabezamiento del contrato consta en tipografía de mayor tamaño la expresión 'contrato de trabajo'), no cabe sino concluir que el acusado Estanislao actuó a sabiendas de lo que estaba firmando, máxime teniendo en cuenta las consideraciones que se vertieron en la sentencia de incapacidad sobre el grado de discernimiento que presenta. Y es que si se le dijo -y así lo entendió él pues lo reproduce en sus declaraciones- que el documento que se le daba a firmar no era otra cosa que un contrato de trabajo para ayudar con 'los papeles' a una chica extranjera, incluso si se aceptara que su percepción sobre lo que firmó se circunscribió a esto que expresa en sus declaraciones, nada más haría falta para deducir que Estanislao fue consciente de que el contrato de trabajo reflejaba una relación laboral que no era tal -pues ningún vínculo mantenía él con esa persona- y que dicho documento -que como los otros que se le dio a firmar venían extendidos en impresos oficiales- se presentaría ante la correspondiente dependencia de la Administración para surtir efecto (en el lenguaje común la expresión 'los papeles' en referencia a una persona extranjera alude a los documentos que le permiten estar legalmente en España, con lo cual, si Estanislao entendió que el contrato iba a utilizarse para ayudar 'con los papeles' a esa chica extranjera, con ello estaba asumiendo que la razón de su confección era presentarlo en la Administración).

VI.-Constando por lo hasta aquí expuesto que Evaristo con la connivencia de Estanislao simuló este documento plasmando una inexistente relación laboral a sabiendas de que sería incorporado al tráfico jurídico administrativo, es lo cierto que ello no sería incompatible con que a Fátima se le dijera que aunque el documento se presentaría al solicitar la renovación de la autorización de residencia, iba a trabajar de manera efectiva para Estanislao. No obstante, concurren diversos factores que no permiten descartar que Fátima fuera tan conocedora como aquéllos de que la relación laboral era inexistente y que nunca se llevaría a efecto.

Razonando esta conclusión, hay que empezar advirtiendo que si Fátima en lugar de manifestar que obró en la creencia de que el contrato documentaba una relación laboral real y que su intención era trabajar dijera que era consciente de la simulación plasmada en ese documento -el contrato- que ella también firmó, se estaría reconociendo copartícipe de dicha simulación, de ahí que su versión deba tomarse con todas las cautelas.

Teniendo en cuenta esta premisa, varios los argumentos expuestos para razonar que se trataba de un documento simulado valdrían para explicar por qué no puede descartarse que Fátima era consciente de ello. Pues en efecto, hablamos de un contrato que Fátima firma sin que venga precedido de negociación alguna en cuanto a las condiciones laborales (algo tan elemental como el horario que tendrá, lo que cobrará etc). A ello se une que tras suscribir el contrato Fátima no solo no llegó a iniciar la prestación laboral en los siete meses siguientes (ni a cobrar), sino que de las conversaciones de whatsapp que ella misma presentó resulta que a Evaristo le apremiaba para que continuara con la tramitación de la autorización de residencia, pero en ningún momento le trajo a colación su interés en empezar a trabajar (nada le dijo al respecto). Si a estos dos datos se añaden los argumentos expuestos en los epígrafes a y b del apartado V de este fundamento, la hipótesis que dejamos enunciada en el sentido de que Fátima era conocedora de que la relación laboral documentada en el contrato no respondía a la realidad y que nunca se llevaría a efecto no puede en modo alguno descartarse.

Frente tal conjunto probatorio, la declaración testifical de quien se reconoce amiga de la denunciante, Virtudes, refiriendo que la acompañó 'dos o tres' veces a entrevistarse con el acusado Evaristo y que, además de presenciar las entregas del dinero, vio que ella le decía al acusado 'que cuándo empezaría a trabajar, que ya tenia el contrato hecho', a lo que el acusado le respondía 'que ya la avisarían' no puede bastar para concluir que a Fátima se le dijo que la relación laboral era real. Y es que aparte del resto de elementos indiciarios comentados que apuntan en sentido contrario, esos diálogos que Virtudes dice haber presenciado y que evoca con la parquedad que acabamos de exponer no encuentran correlato -ningún correlato- en las conversaciones de whatsapp del acusado con Fátima que esta aportó al formular la denuncia, en las que como acabamos de indicar todas reclamaciones y reproches que Fátima dirige al acusado versan sobre la demora en la tramitación de la residencia, sin que le pregunte cuándo empezará a trabajar o le recrimine por no haberse incorporado. Hemos examinado no solo las conversaciones extractadas en el atestado, sino los 51 folios de conversaciones que figuran en el CD adjunto al mismo, mantenidas entre el acusado e Fátima desde finales abril de 2016 hasta primeros de enero de 2017, y no hay una sola referencia en tal sentido. Ciertamente, si a lo largo de esos ocho meses Fátima nunca preguntó al acusado en esas conversaciones cuándo empezaría a trabajar -conversaciones en las que no cesaba de apremiarle para que le tramitara la residencia- no es verosímil que en alguna de esas dos o tres ocasiones en que Virtudes dice que acompañó a Fátima a ver al acusado le preguntara por ello. Véase además que señalando Virtudes -con la misma desenvoltura que dice haber presenciado esos diálogos- que en una de esas ocasiones en que acompañó a Fátima vio que entregó al acusado más de 1.000 euros, Fátima ha referido -y así lo entendemos acreditado- que los pagos fueron fraccionados (nunca más de 500 euros). Recuérdese, en fin, que la fuerza instructora ya advirtió a folio 18 que 'esta instrucción entiende que el engaño sufrido por Fátima fue parcial debido a que es bastante probable que el objetivo último de esta no fuera trabajar como empleada doméstica para Estanislao'.

VII.-Según se indicó al principio de esta sentencia, la Magistrada de instancia cifra también la existencia del delito de estafa en que Fátima ingresó en la cuenta de Estanislao las cuotas de la Seguridad Social como consecuencia de un engaño, dado que su abono corresponde al empleador.

A este respecto, constando documentado en el extracto de la cuenta que se efectuaron sucesivos ingresos mensuales -siete en total- por importe de 180 euros cada uno, ha quedado acreditado que estas cantidades las ingresaba Fátima porque así se lo indicó Evaristo. La versión de Fátima poniéndolo de manifiesto está corroborada por varias conversaciones de whatsapp, por ejemplo la del 7 de julio de 2016 en la que ella le dice que lo de la Seguridad Social ya hay que pagarlo y que no sabe cuanto es, a lo cual Evaristo le responde 'ingrésale los 180' y que luego ya lo calculan (folio 42). O la del 8 de julio en que ella le pregunta si tendrá que llevar el recibo de ingreso a la Seguridad Social, respondiendo Evaristo que 'no porque eso se supone que lo paga él'.

Debiendo darse por probado que Fátima realizó esos ingresos porque se lo indicó Evaristo facilitándole la cuenta, en lo que respecta al engaño que aprecia la sentencia recurrida porque quien debe pagar las cuotas es el empleador, lo cierto es que el tenor de las conversaciones de whatsapp que acabamos de transcribir permite deducir que el acusado no ocultaba a Fátima que el obligado administrativamente al pago de las cuotas era Estanislao, sin perjuicio de que hubieran acordado que ella le ingresara el importe ('se supone que lo paga él' le dice Evaristo a Fátima cuando esta le pregunta si tiene que llevar los justificantes de haber ingresado las cuotas a Estanislao).

Y así las cosas, si como se ha indicado no puede descartarse que Fátima supiera que la relación laboral documentada en el contrato no era tal sino que se trataba de una ficción que invocaría en la regularización de su residencia, nada tendría de insólito que Fátima asumiera el pago de las cotizaciones. Lo ilógico -en esa hipótesis como decimos no descartable- sería lo contrario, esto es, que prestándose Estanislao a documentar una relación laboral inexistente para que Fátima pudiera utilizarla al regularizar su situación administrativa, aquél corriera con el pago de las cuotas. No puede descartarse, por tanto, que el ingreso de tales cantidades por Fátima no fuera consecuencia de engaño alguno sino de que, siendo conocedora de que el contrato reflejaba una inexistente relación laboral con el propósito de alegarla al regularizar su residencia, asumiera el pago de las cotizaciones aun a sabiendas de que es el empresario quien tiene que pagarlas.

Por lo demás, no está de más recordar en este punto que la experiencia demuestra que también en relaciones laborales plenamente reales, en ocasiones el empleador impone al trabajador que corra con el importe de las cotizaciones sociales (aunque formalmente las ingrese el empleador) y no porque le engañe haciéndole creer que él es el obligado, sino como condición para conservar el empleo.

VIII.-Además de estos ingresos en la cuenta de Estanislao, Fátima entregó a Evaristo diversas cantidades en mano según se razonó en el apartado V de este fundamento, concretamente 150 euros por sus servicios, 1.000 euros más que le dijo que eran para el empleador (en dos plazos de 500) y 180 euros para que pagara la primera mensualidad de cotización (no habiéndose mencionado esta mensualidad en los hechos de esta sentencia porque ni la acusación ni la sentencia la han incluido, refiriéndose a un total de 1.260 euros por los pagos efectuados en concepto de cotización, lo que corresponderían a los siete ingresos efectuados entre junio y diciembre).

Ciertamente, no consta que esos 1.000 euros que entregó a Evaristo en mano diciéndole este que eran para el empleador llegaran a manos de Estanislao, pues negándolo Estanislao no hay ninguna prueba que lo ponga de manifiesto. No obstante, es obvio que los acuerdos ad intra que en su caso existieran entre los acusados o cómo afrontaran su cumplimiento carecen de interés a los efectos de dilucidar la posible existencia del delito de estafa. Lo relevante es que no se ha acreditado que Fátima realizara estos pagos en la creencia de que el contrato de trabajo documentaba una relación laboral real que le proporcionaría una ocupación efectiva, que es donde la sentencia de instancia cifra el engaño determinante de dicha infracción penal.

IX.- Concluyendo ya con las cuestiones probatorias, es lo cierto que Evaristo no finalizó la tramitación de la autorización de residencia. El propio acusado lo admite en el acto del juicio, resultando de las conversaciones de whatsapp que cruzó con Fátima que esta le reprochaba la demora en los trámites hasta que finalmente optó por decirle que prescindía de sus servicios y le pidió que le devolviera su dinero. Siendo ello así, no se han determinado cuáles pudieron ser las razones por las que el acusado no culminó el trabajo. Quizá fuera porque no se daban los requisitos necesarios para obtener la autorización, o, simplemente, por desidia del acusado. Desde luego, la versión del acusado en el sentido de que desistió porque Fátima no le pagó sus honorarios no resulta verosímil, pues de las conversaciones de whatsapp se desprende que cuando el acusado recrimina a Fátima que le ha cobrado poco para el trabajo realizado ella ya le ha instado a que le devuelva el dinero porque quiere prescindir de sus servicios. En cualquier caso, el hecho de que tras aquéllos pagos el acusado no concluyera la tramitación no puede habilitar una condena por delito de estafa en esta alzada. En primer lugar porque como se expuso al comienzo de esta sentencia, si bien el Ministerio Fiscal señalaba que los acusados habían engañado a Fátima no solo por hacerle creer que le procurarían un trabajo sino por decirle que regularizarían su situación administrativa, la sentencia prescinde de este segundo aspecto enunciado por la acusación a la hora de configurar el engaño en el que basa la condena por delito de estafa. Y en segundo lugar, porque para la existencia de una estafa debería constar que cuando Fátima entregó a Evaristo estas cantidades -o cuando hizo los ingresos en la cuenta de Estanislao- Evaristo ya sabía que no concluiría la tramitación que le había encomendado ella, pues solo así podría entenderse que hubo un engaño causalmente determinante del desplazamiento patrimonial, tal y como se requiere para la existencia del delito de estafa en el artículo 248 CP. Y sobre ese particular, nada se ha acreditado.

QUINTO.- Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso decretando la absolución de ambos acusados por el delito de estafa, lo que a su vez conducirá a dejar sin efecto el pronunciamiento indemnizatorio establecido en el fallo de la sentencia recurrida, que traía causa de la condena por dicha infracción penal, y ello sin perjuicio del derecho de Fátima a ejercitar las acciones civiles o de otro orden -no desde luego penales- por los perjuicios que en su caso se hubieran derivado para ella de estos hechos (por ejemplo si es que entiende que habiendo abonado esas sumas a Evaristo por tramitarle la regularización de su residencia este no le prestó adecuadamente el trabajo encomendado).

Al tiempo procede ratificar la condena de los acusados por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º CP apreciado en la instancia, pues según ha quedado razonado Evaristo y Estanislao, obrando de consuno, actuando este a instancia de aquél, confeccionaron un documento -el contrato de trabajo- que aparentaba una relación laboral de todo punto inexistente, presentando Evaristo dicho contrato junto con la solicitud de alta de la trabajadora y la solicitud de código de cuenta de cotización en la Tesorería de la Seguridad Social, dando lugar a que Fátima quedara en situación de alta como trabajadora por cuenta ajena de Estanislao cuando en realidad tal vínculo laboral era inexistente.

Las penas por dicho delito de falsedad se impondrán a los acusados en la extensión que se dirá en la parte dispositiva, para lo que se tiene en cuenta en qué consistió la intervención de uno y otro en la ejecución del delito. En cuanto a la cuota diaria de las penas de multa se consideran plenamente adecuadas las que se establecieron en la instancia, no siendo aceptable la petición subsidiaria deducida en el recurso del acusado Evaristo en orden a que se reduzca la cuota a 2,00 euros. Ha de señalarse a este respecto que el acusado es letrado en ejercicio y aun cuando no consten detalladamente sus ingresos y cargas, el Tribunal Supremo en una sentencia de 28 de abril de 2009 -recaída hace más de diez años- decía que aunque ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas su señalamiento debe estar presidido por la moderación, cantidades sobre los 6 euros e incluso los 12 euros de cuota son usuales y módicas, salvo que se acredite la existencia de situaciones próximas a la indigencia -lo que no es el caso- a las que estarían reservadas importes inferiores a los señalados.

SEXTO.- Siendo estimado parcialmente el recurso en el sentido de absolver a los acusados del delito de estafa, condenándoles únicamente por el delito de falsedad documental, se impondrá a cada acusado una cuarta parte de las costas de la primera instancia, declarando de oficio el resto así como las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por Evaristo y Estanislao contra la sentencia de 3.12.18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo dictada en el juicio oral 167/2018 de la que dimana el presente Rollo de Sala, se absuelve a tales dos acusados del delito de estafa por el que resultaron condenados en la instancia, dejando asimismo sin efecto el pronunciamiento indemnizatorio contenido en el fallo, condenando a los acusados como autores únicamente de un delito de falsedad en documento oficial ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión y ocho meses de multa con diez euros de cuota diaria en el caso del acusado Evaristo, y seis meses de prisión y seis meses de multa con seis euros de cuota diaria en el caso del acusado Estanislao, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo respecto a las penas de prisión, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en relación a las multas, imponiendo a cada acusado una cuarta parte de las costas de la primera instancia, declarando de oficio el resto y las de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.